Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Административное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РАЗВИТИЕ ПОНЯТИЯ "ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО"
А.А. ЛЫСИКОВ
Смысл существования любого закона - это регулирование общественных отношений. Однако иногда законодатель не успевает создать новую норму права из-за скорого развития общественных отношений, и как следствие появляется правовой дефект - действительность требует нового порядка регламентации.
Это справедливо, по нашему мнению, и по отношению к определению понятия "должностное лицо". Предусмотренное законодателем в примечаниях к ст. 2.4 КоАП, ст. 285 УК понятие "должностное лицо" - это лишь нормативно закрепленная оболочка общественных отношений, существовавших еще в союзном государстве в период действия Уголовного кодекса 1960 г. С тех пор произошли социально-экономические изменения: приватизация, акционирование и продажа государственных предприятий и государственной собственности, аутсорсинг государственных услуг. Не претерпев никаких изменений, данное законодателем понятие стало не соответствовать требованиям действительности. Появившиеся многочисленные "недолжностные" с точки зрения закона лица осуществляют функции, которые ранее были сугубо государственными и после их передачи в частные руки не потеряли своей общегосударственной важности.
По мнению большинства ученых, ни закон, ни действующее на сегодняшний день толкование, предложенное в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", не дает четкого понимания всех аспектов этого понятия <1>. Поэтому многие авторы выступают с критикой существующего определения.
--------------------------------
<1> См., напр.: Чаннов С.Е. Должностное лицо как особый субъект административной ответственности // СПС "КонсультантПлюс".
Так, в литературе говорится о нецелесообразности выделения среди функций должностного лица административно-хозяйственной функции <2>. Дополнительно к "управлению вещами" (административно-хозяйственная функция), выделяемому авторами <3> в отличие от "управления людьми и организациями" (организационно-распорядительная функция), предлагается в понятие должностного лица включать такой признак, как совершение юридически значимых действий.
--------------------------------
<2> См.: Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997. С. 6.
<3> См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб.: "Юридический центр "Пресса", 2005. С. 94.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" частично отразило эти теоретические изыскания: полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, суд относит к организационно-распорядительным функциям (абз. 2 п. 4 указанного Постановления). Однако сущность понятия "должностное лицо" не претерпела каких-либо кардинальных изменений.
В этом плане опыт зарубежных стран мог бы оказаться полезным для России. В 80-х гг. прошлого века в Великобритании правительство инициировало конституционную и организационную реформу, которая включала в себя сходные с РФ процессы приватизации государственных компаний (газовых и электрификационных) и государственной собственности, стимулирование саморегулирования промышленности и аутсорсинг (contracting-out/out-sourcing) оказания государственных услуг (таких как сбор мусора и др.).
Соответственно, несколько изменилось первоначальное понимание публичного права в институциональном смысле (в смысле органов и агентств центрального и местного правительства), а также и понятие должностного лица, с переходом от институционального смысла к функциональному.
Понятие должностного лица закреплено в Акте по правам человека:
(3) В этом подпараграфе понятие "должностное лицо" включает в себя:
(a) суд или трибунал;
(b) любое лицо, чьи функции - "функции публичной природы", но не включает ни Парламент, ни лиц, исполняющих функции, связанные с процессами в Парламенте;
(4) в этом подпараграфе Парламент не включает Палату лордов в ее судебной правоспособности;
(5) по отношению к конкретным действиям лицо не является должностным лицом в силу только подпараграфа (b), если природа его функций - частная <4>.
--------------------------------
<4> Human Rights Act. S. 6.
Как следует из приведенного положения, английская правовая система выделяет два типа должностных лиц, которые в английской доктрине получили название "core public authority" - подпараграф 3 (а) и "hybrid (functional) public authority" - подпараграф 3 (b) - основные (статусные) должностные лица и смешанные (функциональные) должностные лица.
Английская правовая система базируется на прецеденте, анализ судебных решений позволяет говорить о признаках, свидетельствующих о том, что это функциональное должностное лицо выполняло функцию публичной природы <5>:
--------------------------------
<5> Take-over Panel case, Poplar Housing Association v Donaghue (2002) QB 48, R (A and others) v Partnerships in Care Limited (2002) EWHC 529 (Admin), R v Servite Homes and Wandsworth Borough Council ex parte Goldsmith and Chatting 2001 33 HLR 369; и т.д.
- факт передачи полномочий от государства по закону;
- факт надзора со стороны государства;
- факт финансирования со стороны государства;
- интерес со стороны государства в исполнении функции;
- больший интерес в осуществлении деятельности организации, чем в получении прибыли от ее существования.
Эти критерии признаются доктриной вспомогательными к двум основным: интегрированности в государственное управление (включение функции в государственную схему урегулирования правоотношений или оказания услуг) и урегулированности (издавало ли государство какие-либо постановления во исполнение этой функции).
Указанные критерии и признаки позволяют суду определить, является должностное лицо публичным или нет.
В законодательстве Австралии, в силу своего происхождения во многом сходном с правом Великобритании, принят аналогичный Акт по правам человека (Human Rights Act 2004 г.), однако в отличие от приведенного определения должностного лица австралийский Акт приводит примеры тех лиц, которые относятся к должностным:
1. Каждый из нижеперечисленных является должностным лицом:
a) служащий административного органа;
b) должностное лицо органа местного самоуправления;
c) служащий органа местного самоуправления;
d) министр;
e) офицер полиции в тех случаях, когда осуществляет свои функции по закону;
f) государственный служащий;
d) лицо, чьи функции являются или включают в себя функции публичной природы, в тех случаях, когда оно выполняет эти функции (независимо от того, по договору или другим способом).
В отличие от Акта Великобритании ст. 40а австралийского Акта раскрывает значение "функции публичной природы":
1) в определении того, является ли функция, выполняемая должностным лицом, функцией публичной природы, следующее должно быть принято во внимание:
a) передана ли функция лицу по акту органа местного самоуправления;
b) связана или, в общем, тождественна рассматриваемая функция функции государства;
c) является ли функция по своей природе регулирующей;
d) финансируется ли лицо государством для исполнения указанной функции;
e) является ли лицо, выполняющее функцию, компанией, большинство акций (долей) которой принадлежит государству;
2) секция 1 не ограничивает признаки, которые могут быть приняты во внимание при определении того, является ли природа функции публичной;
3) без ограничения секций 1 и 2 следующие функции являются функциями публичной природы:
f) деятельность мест задержания и исправительные учреждения;
g) предоставление следующих услуг:
i. поставка газа, электричества и воды;
ii. служба спасения;
iii. государственное здравоохранение;
iv. государственное образование;
v. государственный транспорт (инфраструктура);
vi. государственные дома попечения.
Как видно, законодательство Австралии достаточно четко дает определение того, являются ли функции того или иного лица публичными.
Опыт зарубежных стран кажется интересным, однако и в России в понимании должностного лица, при сохранении формулировки в законе, намечаются определенные сдвиги. В некоторых теоретических изысканиях говорится о необходимости выделения определенной категории лиц, не являющихся должностными с точки зрения действующего закона, но выполняющих публичные функции.
Так, Н. Егорова в функциях представителя власти (примечание к ст. 318 УК) выделяет две категории: функции публичной власти, осуществляемые органами публичной власти (именно эти лица перечислены в п. 2 Постановления N 6), и иные публичные функции (их выполняют указанные в ч. 1 ст. 202 УК частные нотариусы и аудиторы, а также третейские судьи; профессиональные оценщики - при проведении обязательной оценки объектов, принадлежащих РФ, субъектам РФ либо муниципальным образованиям; служащие коммерческих организаций - при выполнении функции органа дознания или уполномоченные налагать административные взыскания; члены военно-врачебных комиссий, медико-социальных экспертных комиссий - при медицинском освидетельствовании граждан и вынесении заключений; члены диссертационных советов - при голосовании о присуждении ученых степеней и даче заключений по диссертации; преподаватели вузов - при выставлении оценок на экзаменах, зачетах, защите курсовых работ и т.п.) <6>.
--------------------------------
<6> См.: Егорова Н. Управленческие функции специального субъекта преступления (уголовный закон, теория, судебная практика) // Уголовное право. 2007. N 2.
Н. Егорова отмечает в указанных функциях признак публичности, так как они: а) осуществляются на основе норм, правил, стандартов, установленных государством; б) представляют собой функции внешнего управления в отношении лиц, не подчиненных по службе; в) осуществляются в публичных (а не индивидуальных или групповых) интересах.
Из всего изложенного сделан вывод о том, что при выделении признаков функций представителя власти как должностного лица - специального субъекта преступления следовало бы учитывать не формальное отнесение этого субъекта к тому или иному виду службы, а публичный характер осуществляемых им функций, их прямую или опосредованную связь с функциями самого государства.
Этот вывод следует признать верным, и помимо этого акцент именно на выполняемой лицом функции, а не статусе следует распространить на все понятие "должностное лицо", а не только на отдельно взятый аспект должностного лица - функцию представителя власти.
Можно также констатировать, что первый признак, выделенный Н. Егоровой, корреспондирует признаку урегулированности, выделяемому английской правовой доктриной.
Надо отметить, что практика также не остается в стороне от изменений. Обратим внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих". Согласно п. 5 Постановления в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ (как в порядке обжалования действия должностных лиц. - Прим. авт.), рассматриваются и разрешаются также иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральными законами к компетенции судов общей юрисдикции, в частности об оспаривании решений, действий (бездействия) органов, которые не являются органами государственной власти и органами местного самоуправления, но наделены властными полномочиями в области государственного управления или распорядительными полномочиями в сфере местного самоуправления и принимают решения, носящие обязательный характер для лиц, в отношении которых они вынесены (например, дела об оспаривании решений квалификационных коллегий судей (ст. 26 ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации"), решений призывных комиссий (п. 7 ст. 28 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", ст. 15 ФЗ "Об альтернативной гражданской службе").
Как видно, Верховный Суд исходит из того, что властно-распорядительные полномочия, обязательность решений для круга лиц свидетельствуют о том, что обжалование действий лиц, наделенных указанными полномочиями, должно производиться в том же порядке, в котором обжалуются действия должностных лиц. Конечно, суд не называет этих лиц публичными должностными лицами, однако признает указанные отношения публичными.
Добавим также, что уже не по гражданским, а по уголовным делам суд признает должностным лицом то лицо, которое, строго говоря, должностным не является. При определении, является ли субъектом преступления, предусмотренного ст. 290, управляющий Пенсионным фондом РФ, суд первой инстанции принял решение о том, что "лицо выполняло организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в некоммерческой организации, не относящейся к органам государственной власти или местного самоуправления, к государственным или муниципальным учреждениям".
Указанные выводы основывались на Положении о Пенсионном фонде РФ (утвержденном Постановлением Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г.), из содержания п. п. 1 и 15 которого следует, что Пенсионный фонд РФ - юридическое лицо, самостоятельное финансово-кредитное учреждение, выполняющее отдельные банковские операции. Пенсионный фонд РФ вправе заниматься предпринимательской деятельностью, что также соответствует п. 2 ст. 118 ГК, предусматривающей, что некоммерческие фонды вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых создан фонд.
И суд сделал выводы, что "отделение Пенсионного фонда - это некоммерческая организация, оно не относится к государственным органам, органам местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждениям", а следовательно, "управляющий отделением не является должностным лицом". Верховный Суд РФ, в свою очередь, принял кардинально новое решение, отменив предыдущее. Суд указал, что согласно Положению о Пенсионном фонде РФ Пенсионный фонд РФ по своему юридическому статусу и организационно-правовой форме является государственным учреждением со специальной правоспособностью, установленной Верховным Советом РФ. Отношения Пенсионного фонда РФ с работодателями и индивидуальными предпринимателями, обеспечивающие целевой сбор и аккумуляцию страховых взносов, направляемых на пенсионное обслуживание, носят административно-властный характер и являются для указанных лиц обязательными. Поскольку страховые платежи в Пенсионный фонд производятся юридическими и физическими лицами в обязательном порядке, постольку руководитель вправе осуществлять распорядительные и властные действия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.
Как видно из судебного решения, суд признал должностным лицом управляющего из-за административно-властного характера и обязательности возникающих отношений, его права осуществления юридически значимых действий для лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, - эти два критерия позволили ВС РФ фактически признать должностным лицом управляющего отделением ПФ РФ.
На основании сказанного можно констатировать, что понятие "должностное лицо" "переросло" определение, закрепленное в законе. Полагаем, что в законодательстве РФ следует закрепить существование наряду с имеющимся определением "должностное лицо" понятие "публичное должностное лицо", т.е. лицо, выполняющее публичную функцию, а также закрепить критерии, согласно которым лицо признается выполняющим публичную функцию. В основу могут быть положены как уже выделенные Верховным Судом признаки, о которых говорилось ранее, так и наработки зарубежных доктрин.
По нашему мнению, предпосылки для законодательных нововведений назрели давно, первые шаги в виде теоретических наработок и судебных решений сделаны. Слово за законодателем.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Административное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.