Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Трудовое право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ЗАПРЕТЫ НА УВОЛЬНЕНИЕ ПО СТ. 288 ТК РФ: ЧТО ВАЖНО ЗНАТЬ!
ЛИВЕНА С.В.
Многие знают, что по ст. 288 Трудового кодекса РФ нельзя увольнять совместителей, с которыми заключен срочный трудовой договор. Но это не единственная категория работников, которых по этой статье увольнять опасно.
Напомним статью 288 ТК РФ:
"Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора".
Коснемся сначала главной категории работников, с которыми нельзя прощаться по ст. 288 ТК РФ. Увольнение совместителя по ст. 288 ТК РФ возможно только в случае, когда трудовой договор с ним был заключен на неопределенный срок. Если с совместителем был заключен срочный трудовой договор, то уволить совместителя по ст. 288 ТК РФ нельзя. Даже если совместитель согласен на это.
Другой момент. Трудовой договор может быть изначально заключен на определенный срок, но потом трансформироваться в договор на неопределенный срок в связи с продолжением работы после истечения срока в силу ст. 58 ТК РФ.
Можно ли будет такой договор расторгнуть по ст. 288 ТК РФ? Заключен-то он был как срочный... В ст. 288 ТК РФ говорится именно о заключенном на неопределенный срок, а не о ставшем "бессрочным" в процессе трудовой деятельности. Именно таким вопросом часто задаются новички и терзаются сомнениями.
Давайте присмотримся к формулировкам ст. 58 ТК РФ:
"В случае когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок".
Отсюда, по нашему мнению, следует, что трансформировавшийся в "бессрочный" трудовой договор приравнивается к договору, изначально заключенному на неопределенный срок, и увольнять по ст. 288 ТК РФ совместителей, трудящихся по таким договорам, можно.
Поддержку данного мнения мы нашли и в судебной практике.
Пример. Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23.01.2020 по делу N 88-1722/2020 (выдержка):
"В силу части 4 статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Таким образом, трудовой договор А. стал бессрочным.
...Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания для увольнения А. по статье 288 Трудового кодекса Российской Федерации у ответчика имелись. Порядок увольнения соблюден, оснований для восстановления истца на работе и взыскания среднего заработка за вынужденный прогул не имеется... Проверяя законность решения суда в апелляционном порядке, суд второй инстанции согласился с его выводами, оставив решение без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются верными".
Конечно, мы не можем гарантировать, что все судьи будут придерживаться того же мнения, но нам оно представляется логичным и верным.
Нередко у тех, кто впервые сталкивается с увольнением по ст. 288 ТК РФ, возникает вопрос о том, можно ли отнести увольнение по ст. 288 ТК РФ к увольнениям по инициативе работодателя? В ст. 288 ТК РФ прямого ответа на него мы не видим.
А чем важен этот вопрос? Как минимум двумя обстоятельствами:
- если это увольнение по инициативе работодателя, то его нельзя производить, когда работник находится на больничном или в отпуске (то есть нетрудоспособных работников и отпускников по данной статье уволить не удастся);
- при увольнении по инициативе работодателя он должен обеспечить соблюдение гарантий льготникам (ст. 261 ТК РФ создаст препятствия для увольнения беременных, женщин, имеющих детей до 3 лет, матерей-одиночек и др.).
Зачастую работодатели не задумываются над этими обстоятельствами и увольняют любых совместителей, когда находят на их место "основников".
А между тем среди специалистов и среди судей, рассматривающих трудовые споры об увольнении по ст. 288 ТК РФ, встречаются противоположные мнения по вопросу отнесения данного вида увольнения к увольнениям по инициативе работодателя.
Одни считают, что прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, является самостоятельным видом увольнения и не относится к увольнению по инициативе работодателя, поскольку в ст. 81 ТК РФ (которая называется "Расторжение трудового договора по инициативе работодателя") данный вид увольнения не назван, да и в ст. 288 ТК РФ не отмечено, что это увольнение по инициативе работодателя.
Другие же уверены, что это именно вид увольнения по инициативе работодателя. Их аргументация следующая. В п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ указано, что трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя "в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами". То есть предусмотренный данной статьей перечень оснований, по которым увольнение может быть произведено по инициативе работодателя, установленный статьей 81 Трудового кодекса РФ, не является закрытым, другие основания увольнения могут упоминаться в других статьях Кодекса. Вот в ст. 288 ТК РФ как раз такое основание и упоминается. А поскольку именно от работодателя зависит и принятие на работу работника, для которого работа будет основной, и прекращение трудового договора с совместителем, то данный вид увольнения несет в себе признаки увольнения по инициативе работодателя.
Напомним, увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске не допускается (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).
Также напомним ограничения на увольнение по инициативе работодателя, установленные ст. 261 ТК РФ:
"Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем...
Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный 25 представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 либо пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса)".
Как видите, в списке исключений ст. 288 ТК РФ не названа. Следовательно, если исходить из того, что увольнение по ст. 288 ТК РФ - это увольнение по инициативе работодателя, то все перечисленные категории работников не могут быть уволены по этой статье.
По нашим наблюдениям, в первых инстанциях нередко судьи склоняются к мнению, что увольнение по ст. 288 ТК РФ - это увольнение не по инициативе работодателя. А в кассации уже чаще встречаются решения, в которых увольнение по ст. 288 ТК РФ признается увольнением по инициативе работодателя.
Но судебная практика нестабильна и противоречива. Поэтому в сегодняшних реалиях работодатель оказывается в сложных отношениях с законом. Проиллюстрируем разницу во мнениях судей следующими примерами.
Пример 1. Работница была уволена по ст. 288 ТК РФ в период ее временной нетрудоспособности. К тому же она являлась одинокой матерью с малолетним ребенком, что не было учтено при увольнении. Уволенная женщина сочла это незаконным и подала в суд. Суд первой инстанции пришел к выводу, что увольнение по ст. 288 ТК РФ является дополнительным основанием прекращения трудового договора, ограничение на увольнение в период временной нетрудоспособности на такое основание увольнения не распространяется. Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и добавил, что установленные статьей 261 ТК РФ гарантии для одинокой матери на истицу не распространяются при увольнении по ст. 288 ТК РФ. А вот кассационная инстанция решила иначе.
Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19.02.2021 N 88-3754/2021 (выдержка):
"В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Таким образом, перечень оснований, по которым увольнение может быть произведено по инициативе работодателя, установленный статьей 81 Трудового кодекса РФ, не является закрытым, в других статьях Трудового кодекса РФ также могут содержаться основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Увольнение лица, работающего по совместительству, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, обладает всеми признаками увольнения по инициативе работодателя. Именно от работодателя зависит как принятие на работу работника, для которого работа будет основной, так и прекращение трудового договора с работником, который ранее принят на работу по совместительству. С учетом этого запрет увольнения работника в период его временной нетрудоспособности по инициативе работодателя, установленный частью 6 статьи 81 Трудового кодекса РФ, распространяется на увольнение по статье 288 Трудового кодекса РФ. Также при увольнении работника по статье 288 Трудового кодекса РФ работодателем должны соблюдаться другие гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, в том числе частью 4 статьи 261 Трудового кодекса РФ. Частью 4 статьи 261 Трудового кодекса РФ установлен запрет на расторжение трудового договора с одинокой матерью, воспитывающей малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, по инициативе работодателя (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 Кодекса). Отвергая довод апелляционного представления прокурора о наличии у Ф.И.О.12 указанных гарантий, поскольку она является одинокой матерью, фактически осуществляющей родительские обязанности по воспитанию ребенка в возрасте до 14 лет, суд апелляционной инстанции исходил из ошибочной оценки увольнения по статье 288 Трудового кодекса РФ, как не являющегося увольнением по инициативе работодателя".
Пример 2. Работодатель уволил по ст. 288 ТК РФ женщину, которая находилась в отпуске по уходу за ребенком, а также являлась матерью двоих малолетних детей, не достигших возраста трех лет. Не согласившись с увольнением, она обратилась в суд. Первая инстанция увидела в данном увольнении инициативу работодателя, вторая - нет.
Апелляционное определение Свердловского областного суда от 01.11.2018 по делу N 33-19361/2018 (выдержка):
"Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что истец Б.О. на момент увольнения являлась матерью двоих малолетних детей, не достигших возраста трех лет, на нее распространялись установленные ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации гарантии для лиц с семейными обязанностями при расторжении трудового договора. Кроме того, увольнение истца произведено в период ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком в нарушение ч. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.
По мнению судебной коллегии, основания для увольнения истца по вышеуказанной норме закона у работодателя имелись... Судебная коллегия полагает увольнение на основании ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, то есть по основанию, которое является дополнительным для прекращения трудового договора с лицом, работающим по совместительству, не относится к случаям расторжения трудового договора по инициативе работодателя, которые предусмотрены в п. 4 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, - как расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 Трудового кодекса Российской Федерации)".
Пример 3. Работник был уволен по ст. 288 ТК РФ в период временной нетрудоспособности. Увольнение обжаловал. Суд однозначно отнес данный вид увольнений к увольнениям по инициативе работодателя даже без обоснования.
Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12.04.2023 по делу N 88-6692/2023 (выдержка):
"В соответствии со ст. 288 ТК РФ помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Данное основание увольнения относится к основаниям увольнения по инициативе работодателя. Частью 6 ст. 81 ТК РФ предусмотрено правило о том, что не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске".
Работодателю при увольнении совместителей по ст. 288 ТК РФ рекомендуется учитывать описанную судебную практику и вытекающие из нее риски.
Наша позиция следующая: работников-льготников по данной статье увольнять мы не рекомендуем. Если по должности совместителя работы уже образовалось на полную ставку, то дополнительно к льготнику-совместителю можно принять еще одного сотрудника на полставки либо можно предложить льготнику перевод на другую должность с небольшой загруженностью, чтобы освободить его место для "полноставочника".
Несколько необычные сложности на практике возникают в связи с запретом на увольнение в период нетрудоспособности. Рассмотрим типичную ситуацию.
С новым работником, для которого работа станет основной, 1-го числа заключается трудовой договор, в котором определяется дата приступления к работе - 20-е число текущего месяца. В этот период работодатель успевает предупредить совместителя о скором прощании (за 2 недели), однако 20-го числа совместитель уходит на больничный. Допускать ли новичка к своей работе, если должность в данный момент невакантна? Что делать с совместителем?
Понятно, что именно такая ситуация законом не урегулирована. Придется исходить из общих норм. Отменить трудовой договор с новичком работодатель уже не вправе, в назначенную дату он обязан обеспечить его работой (согласно ст. 22 ТК РФ), поэтому 20-го числа новичка к работе надо будет допустить. Старого работника (совместителя), который ушел на больничный, согласно ст. 81 ТК РФ уволить нельзя до его выздоровления (если мы опираемся на мнение, что это увольнение по инициативе работодателя). Поэтому придется ждать его выхода на работу. В этот период, увы, у работодателя на одной должности будут числиться два работника. Такие ситуации бывают, например, когда одна работница уходит в отпуск по уходу за ребенком, а на ее место принимается другая. Критичными и трагичными эти случаи с точки зрения закона не станут.
Поскольку дата увольнения, указанная в уведомлении об увольнении, пропускается ввиду нетрудоспособности, то встает вопрос о продлении трудовых отношений и необходимости повторного уведомления. Многие работодатели направляют заболевшему работнику повторное уведомление, указывая в нем новую планируемую дату прощания. Однако работник может выйти до этой даты на работу и потребовать обеспечить его работой, а в новую дату опять взять больничный.
Поэтому мы предлагаем несколько иной вариант - в первоначальном уведомлении указывать сразу: "трудовой договор с Вами будет прекращен на основании ст. 288 ТК РФ 00.00.0000, а в случае Вашей нетрудоспособности в данную дату Вы будете уволены в первый рабочий день после окончания нетрудоспособности".
Если есть опасения, что после выхода с больничного совместитель возьмет отпуск, в предоставлении которого работодатель отказать не вправе (например, по ст. 128 ТК РФ), то в уведомление можно заложить и эту мысль: "трудовой договор с Вами будет прекращен на основании ст. 288 ТК РФ 00.00.0000, а в случае если в данную дату Вы будете нетрудоспособны или будете находиться в отпуске, то трудовой договор будет прекращен в первый рабочий день после окончания нетрудоспособности или отпуска".
Итак, по ст. 288 ТК РФ однозначно нельзя увольнять работников, с которыми заключен и действует срочный трудовой договор.
Также опасно увольнять работников, которые:
- находятся в отпуске (любом),
- временно нетрудоспособны,
- относятся к категориям, которые нельзя по закону увольнять по инициативе работодателя.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Трудовое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.