Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ ИММУНИТЕТ В КАРТЕЛЯХ И ИНЫХ ФОРМАХ ГРУППОВОГО АНТИКОНКУРЕНТНОГО ПОВЕДЕНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ
И.В. БАШЛАКОВ-НИКОЛАЕВ
В антимонопольном правоприменении используется несколько видов антимонопольных иммунитетов, под которыми мы понимаем исключение из запретов, установленных в сфере защиты конкуренции, относящихся к тем или иным общественным отношениям (показатель вида общественных отношений или видов деятельности) или тем или иным лицам (субъектный показатель). Примером последнего может служить неприменение антимонопольных запретов к органам власти <1>, не указанным в диспозициях ст. 15, 16, 18, 19 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <2> (далее - Закон о защите конкуренции).
--------------------------------
<1> Башлаков-Николаев И.В. Проблемы правового обеспечения конкуренции в Российской Федерации (на примере развития рынка судостроения) // Журнал российского права. 2019. N 9. С. 73 - 79. DOI: 10.12737/jrl.2019.9.6; Башлаков-Николаев И.В. О компенсации ущерба в случае правомерного ограничения конкуренции в Российской Федерации // Предпринимательское право. 2021. N 1. С. 66 - 74. DOI: 10.18572/1999-4788-2021-1-66-74.
<2> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Самым известным является иммунитет, основанный на положениях ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции, который выражается в нераспространении действия запретов, содержащихся в данных нормах, на действия либо соглашения, связанные с осуществлением либо распоряжением исключительными интеллектуальными правами <3>. Хотя представители антимонопольного регулятора <4> и заявляют о сложностях пресечения злоупотреблений правообладателей, данные проблемы в условиях иммунитета успешно разрешаются с помощью принудительного лицензирования <5>.
--------------------------------
<3> Истомин В.Г. Интеллектуальные права и антимонопольное регулирование: оценка допустимости и пределов антимонопольных иммунитетов в контексте обеспечения баланса интересов // Журнал российского права. 2019. N 12. С. 102 - 112. DOI: 10.12737/jrl.2019.12.8.
<4> URL: https://fas.gov.ru/news/27596 (дата обращения: 22.03.2023).
<5> См.: распоряжение Правительства РФ от 31 декабря 2020 г. N 3718-р // СЗ РФ. 2021. N 2 (ч. II). Ст. 538. URL: https://zakon.ru/blog/2021/1/14/pravitelstvo_rf_vydalo_pervuyu_prinuditelnuyu_licenziyu_v_sfere_farmacevtiki (дата обращения: 23.03.2023).
Следующий антимонопольный иммунитет связывают с освобождением от ответственности участника картеля, заявившего о картеле первым, а иногда и вторым, и получившим такое освобождение <6>. Очередной антимонопольный иммунитет связан с освобождением от антимонопольного преследования субъектов малого и среднего бизнеса <7>.
--------------------------------
<6> Сидоров А. Освобождение от антимонопольной ответственности: проблемы и особенности // Конкуренция и право. 2016. N 3. С. 38 - 42; Погодина И.В., Маркова Е.С. Органы антимонопольного регулирования во Франции (параллели с РФ) // Конкурентное право. 2018. N 3. С. 9 - 11; Павлова Н.С. Экономические основания освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства: Автореферат диссертации кандидата экономических наук. М., 2013. С. 28.
<7> Башлаков-Николаев И.В. Подходы к антикартельным запретам: что уже изменила и каких изменений требует в будущем пандемия COVID-19? // Конкурентное право. 2020. N 4. С. 16 - 20; Шувалов И.И. Проблемы определения пределов свободы усмотрения субъектов предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2021. N 6. С. 66 - 74. DOI: 10.12737/jrl.2021.074.
Еще один известный антимонопольный иммунитет связывают с исключениями, установленными положениями ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции <8>. Согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов над другим установлен контроль по ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
--------------------------------
<8> Определение Томского УФАС России от 24 декабря 2021 г. по делу N 070/01/11-125/2021 // СПС "КонсультантПлюс".
Согласно ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции контроль устанавливается через наличие возможностей непосредственно или через юридических(ое) лиц(о) определять принимаемые другим юрлицом решения, если такие возможности определяются владением более половины голосов, основанных на акциях или долях в уставном капитале, либо при осуществлении в отношении юрлица функций его исполнительного органа.
Данные основания контроля являются формальными и легко проверяемыми, а их несоблюдение, по мнению регулятора, устраняет действие такого исключения <9>.
--------------------------------
<9> См.: Разъяснение ФАС России "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 г. N 2) // СПС "КонсультантПлюс".
Е.Е. Конопкина <10> указывает, что ряд судов, отвергая доводы участников картелей об иммунитете от антимонопольного преследования по ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, исходят из буквального толкования данной нормы и недопустимости расширения перечня оснований подконтрольности по ч. 8 данной статьи.
--------------------------------
<10> Обзор судебной практики по делам о картелях хозяйствующих субъектов, в том числе входящих в одну группу лиц (ноябрь 2020 года) // СПС "КонсультантПлюс".
В данном иммунитете не использован ни универсальный показатель отсутствия ограничения конкуренции, ни относительный показатель допустимости из ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции, а вводится специальное частное исключение или условие допустимости для соглашений группы лиц. В нем используется несовершенная с точки зрения отсутствия в законе самого понятия, характеристик и свойств правовая конструкция группы лиц как формы группового объединения хозяйствующих субъектов, но только по двум основаниям формирования группы лиц из ст. 9 Закона о защите конкуренции без разделения возможно применимых отношений на соглашения на торгах и на товарных рынках, хотя при этом очевидно, что запрещенное поведение на торгах и на товарных рынках для хозсубъектов из одной группы лиц будет различным.
Сравнительный анализ норм ст. 1, 4, 11, 11.1, 12, 13, 32 (с учетом оснований допустимости <11>) Закона о защите конкуренции показывает, что исключения из ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции дополняют исключения из случаев незаконности соглашений и согласованных действий, урегулированных указанными выше нормами данного Закона, так как основание отсутствия ограничения, устранения, недопущения конкуренции является общим по отношению к исключению из ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся формальным <12> и представляющим частный, дополнительный случай общего исключения по показателю отсутствия конкуренции между конкурентами. Это обусловлено положениями ст. 1, 4 и 11 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<11> 1. Совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке.
2. Получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. Прим. авт.
<12> Некоторые иные исключения также являются формальными, например существование соглашения в виде договора концессии (ч. 1 ст. 12), размер доли рынка участника вертикального соглашения менее 20% (за исключением финансовых рынков) (ч. 2, 3 ст. 12).
Вполне возможно, что при проектировании норм ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции исходили из презумпции запрета картеля как такового или per se, для которой характерно установление картелей лишь исходя из неблагоприятных фактических последствий (п. 1 - 5 ч. 1 данной статьи). Для этого случая логичным является установление критериев допустимости соглашений, которые бы не основывались на сведениях о наличии ограничения конкуренции (см. п. 10.3 и 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 <13>).
--------------------------------
<13> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34.
Для такого случая вполне оправданно введение сложного двухуровневого основания освобождения от ответственности по ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции через вхождение в одну группу лиц и наличие абсолютного контроля одного над другими участниками группы лиц по основанию владения более 50% акций (или долей) или по основанию осуществления функции управления другим юрлицом в качестве единоличного исполнительного органа.
Причем положения ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции относятся к регулированию как самого понятия группы лиц, так и одновременно к регулированию вопроса о распространении на группу лиц запретов, установленных Законом о защите конкуренции. Хотя первоначально в ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции установлены запреты на соглашения, действия (бездействие) одного или нескольких хозяйствующих субъектов, которые распространялись бы на поведение всей группы лиц.
Но затем принятым Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ <14> (далее - Закон N 401-ФЗ) положения ст. 9 Закона о защите конкуренции были дополнены, и с этого момента запреты Закона о защите конкуренции для хозяйствующих субъектов были распространены и на группу лиц при отсутствии иного регулирования. Но иное регулирование для соглашений (согласованных действий) как раз было предусмотрено в новых ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. С этого момента статус группы лиц для случаев расследований ст. 10 стал отличным от статуса юрлица при расследовании ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<14> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.
Это было сделано произвольно, без всяких обоснований, без учета разницы в индивидуальном и коллективном доминировании. При этом в Разъяснении ФАС России N 16 <15> была сформирована правовая позиция, основанная на п. 9 и 17 ст. 4, а также ст. 5, 27, 28, 29 Закона о защите конкуренции. В результате возможность рассматривать принадлежность к группе лиц как основание отсутствия конкуренции внутри группы лиц при рассмотрении нарушений ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции была исключена Разъяснением федерального антимонопольного органа.
--------------------------------
<15> Разъяснение ФАС России N 16 "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции" (утверждено Протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 г. N 2) // СПС "КонсультантПлюс".
Данное исключение означало, что группа лиц более не рассматривается в качестве равного по статусу с хозяйствующим субъектом единого субъекта для случаев соглашений и согласованных действий, хотя правильнее было бы с точки зрения теории конкуренции устранить возможность привлечения к ответственности участников группы лиц за все групповые антиконкурентные нарушения, так как в группе лиц отсутствие соперничества, или, иначе, состояние ограничения конкуренции, следует из самой сущности группы лиц и может быть проверено.
В Разъяснении ФАС России N 16 были установлены закрытый перечень подконтрольности согласно ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, специальный характер данной нормы по отношению к ст. 9 данного Закона в части определения допустимости картелей, тезис о недопустимости расширительного толкования подконтрольности в группе лиц за пределами положений ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции по причине законченности и исчерпывающего характера допустимости соглашений.
При этом в Разъяснении N 16 созданы новые понятия антимонопольного законодательства - "неподконтрольная группа" и "подконтрольная группа", основанные на положениях ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Расследование антиконкурентных соглашений для участников группы лиц при отсутствии данных оснований, по мнению регулятора, должно отвечать тем же требованиям, которые распространяются и на случаи расследования соглашения между хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц.
Регулятор формирует практику безусловного следования формальному применению положений ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Данная позиция используется при расследовании сговоров на торгах, запрет на которые был переименован в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции уже в качестве одного из видов картелей, что было сделано также указанным выше Законом N 401-ФЗ.
Получается, что включение в Закон о защите конкуренции указанных положений ч. 7, 8 ст. 11, дополнений в ч. 2 ст. 9 и применение для сговора на торгах термина "картель" завершили правовое проектирование института запрета сговора на торгах, устанавливая допустимость для них только в двух случаях, чем предопределено эффективное, по мнению регулятора, функционирование механизма пресечения сговоров на торгах.
Хозяйствующие субъекты обосновывают отсутствие сговоров, доказывая, что любое основание вхождения в группу лиц свидетельствует об отсутствии в ней конкуренции и неприменимость к участникам ст. 11 Закона о защите конкуренции. Практика применения ограниченных положениями ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции антикартельного иммунитета формировалась неоднозначной и противоречивой, в результате чего она становится объектом исследования высшей судебной инстанции.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" <16> (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) формируется ряд правовых позиций, в которых учитывается коллизионность норм антимонопольного законодательства по вопросу отсутствия ограничения конкуренции в других, кроме как указанных в положениях ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<16> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2021. N 5.
В абз. 1 и 3 п. 28 указанного Постановления Пленума ВС РФ N 2 формируется правовая позиция о неисключительном значении положений ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, их дополнительном значении на фоне такого показателя, как наличие (отсутствие) конкуренции <17> между участниками группы лиц <18>.
--------------------------------
<17> Алексеева А.А., Борзило Е.Ю., Корнеев В.А., Писенко К.А., Разгильдеев А.В., Сафонов В.В. Обновление концепции антимонопольного регулирования: Научно-практический комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. N 5. С. 106 - 149; N 6. С. 41 - 104; N 7. С. 138 - 189. DOI: 10.37239/2500-2643-2022-17-5-106-149.
<18> Башлаков-Николаев И.В., Максимов С.В. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации о применении судами антимонопольного законодательства: научно-практический комментарий. М.: Проспект, 2022. 184 с.
Судебная практика, сформированная на основании правовой позиции п. 28 Постановления ВС РФ N 2, восприняла необходимость руководствоваться принципом наличия или отсутствия конкуренции при разрешении споров о законности соглашений между участниками группы лиц (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 декабря 2021 г. по делу N А75-16013/2020 <19>, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2021 г. по делу N А60-12421/2021 <20>).
--------------------------------
<19> URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/2WXNrRoLoSVr/ (дата обращения: 27.03.2023).
<20> URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/tvwECmkUb1H9/ (дата обращения: 27.03.2023).
Но затем ФАС России предпринимает новую попытку внести вместо относительного показателя допустимости антиконкурентных соглашений (согласованных действий) в виде ограничения конкуренции абсолютные и формальные основания, для чего вносит правки в пятый антимонопольный пакет <21>, предлагая ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции дополнить следующими словами: "...а также соглашений, предусмотренных пунктом 2 части 1 настоящей статьи".
--------------------------------
<21> URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/160280-8 (дата обращения: 27.03.2023).
Принятие данной нормы направлено на корректировку регулирования иммунитета картеля на торгах для группы лиц с целью закрепить первостепенное значение исключений, содержащихся в ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хотя спроектированная норма не учитывает возможность устранения конкуренции в группе лиц по основаниям иным, нежели определено в указанных частях ст. 11 Закона о защите конкуренции, без учета того, что попытка изменить саму сущность экономической конкуренции директивно способна привести только к ошибкам <22>.
--------------------------------
<22> См. также: Я. Кулик. ФАС предлагает отменить "иммунитет" для сговоров на торгах. URL: https://telegra.ph/FAS-predlagaet-otmenit-immunitet-dlya-sgovorov-na-torgah-03-17 (дата обращения: 20.03.2023).
Системное толкование норм ст. 1, 4, 9, 11, 11.1, 32 Закона о защите конкуренции говорит о возможности применения норм ч. 7 и 8 ст. 11 данного Закона, но не в приоритетном порядке, а в качестве дополнительного формального основания освобождения от антимонопольного преследования участников группы лиц. При этом наличие оснований из ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которым придана исключительность пятым антимонопольным пакетом, означает завершение очередного этапа регулирования запрета картелей на торгах, для которых оставляется только два случая освобождения от ответственности вне зависимости от того, существует ли между участниками торгов, входящими в одну группу лиц, конкуренция.
Литература
1. Алексеева А.А. Научно-практический комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" / А.А. Алексеева, Е.Ю. Борзило, В.А. Корнеев // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. N 6. С. 41 - 104. DOI: 10.37239/2500-2643-2022-17-6-41-104.
2. Алексеева А.А. Обновление концепции антимонопольного регулирования (часть 1) / А.А. Алексеева, Е.Ю. Борзило, В.А. Корнеев // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. N 5. С. 106 - 149. DOI: 10.37239/2500-2643-2022-17-5-106-149.
3. Алексеева А.А. Обновление концепции антимонопольного регулирования (часть 3) / А.А. Алексеева, Е.Ю. Борзило, В.А. Корнеев // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2022. N 7. С. 138 - 189. DOI: 10.37239/2500-2643-2022-17-7-138-189.
4. Башлаков-Николаев И.В. О компенсации ущерба в случае правомерного ограничения конкуренции в Российской Федерации / И.В. Башлаков-Николаев // Предпринимательское право. 2021. N 1. С. 66 - 74. DOI: 10.18572/1999-4788-2021-1-66-74.
5. Башлаков-Николаев И.В. Подходы к антикартельным запретам: что уже изменила и каких изменений требует в будущем пандемия COVID-19? / И.В. Башлаков-Николаев // Конкурентное право. 2020. N 4. С. 16 - 20.
6. Башлаков-Николаев И.В. Проблемы правового обеспечения конкуренции в Российской Федерации (на примере развития рынка судостроения) / И.В. Башлаков-Николаев // Журнал российского права. 2019. N 9. С. 73 - 79. DOI: 10.12737/jrl.2019.9.6.
7. Башлаков-Николаев И.В. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации о применении судами антимонопольного законодательства: научно-практический комментарий / И.В. Башлаков-Николаев, С.В. Максимов. Москва: Проспект, 2022. 184 с.
8. Истомин В.Г. Интеллектуальные права и антимонопольное регулирование: оценка допустимости и пределов антимонопольных иммунитетов в контексте обеспечения баланса интересов / В.Г. Истомин // Журнал российского права. 2019. N 12. С. 102 - 112. DOI: 10.12737/jrl.2019.12.8 (www.doi.org).
9. Кулик Я. ФАС предлагает отменить "иммунитет" для сговоров на торгах / Я. Кулик. URL: https://telegra.ph/FAS-predlagaet-otmenit-immunitet-dlya-sgovorov-na-torgah-03-17 (дата обращения: 20.03.2023).
10. Павлова Н.С. Экономические основания освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства: Автореферат диссертации кандидата экономических наук / Н.С. Павлова. Москва, 2013. 28 с.
11. Погодина И.В. Органы антимонопольного регулирования во Франции (параллели с РФ) / И.В. Погодина, Е.С. Маркова // Конкурентное право. 2018. N 3. С. 9 - 11.
12. Сидоров А. Освобождение от антимонопольной ответственности: проблемы и особенности / А. Сидоров // Конкуренция и право. 2016. N 3. 38 - 42.
13. Шувалов И.И. Проблемы определения пределов свободы усмотрения субъектов предпринимательской деятельности / И.И. Шувалов // Журнал российского права. 2021. N 6. С. 66 - 74. DOI: 10.12737/jrl.2021.074.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.