Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПОДГОТОВКИ КОДЕКСА О ЗАКУПКАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В.В. КИКАВЕЦ, П.В. ЛИСИН, А.А. САДОФЬЕВ, А.П. ТЕНИШЕВ
Проблема кодификации законодательства о закупках неоднократно поднималась в научных исследованиях <1>. Вместе с тем результаты научных трудов не привлекали внимания представителей публичной власти.
--------------------------------
<1> См.: Кикавец В.В. Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010; Шмелева М.В. Концепция государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2022.
Однако новые вызовы и угрозы, связанные с санкциями недружественных по отношению к Российской Федерации стран, а также с проявлением новых реалий мирового политического и экономического устройства в условиях кризиса, дефицита ресурсов, существенно изменили миропорядок. Это всерьез заставляет задуматься над кардинальным изменением подхода к национальному регулированию многих сфер экономической деятельности, и в первую очередь всей сферы закупок, регулируемой многочисленными нормативными правовыми актами. К примеру, в основе регулирования закупок для государственных и муниципальных нужд <2> лежала базисная концепция экономического роста, характеризовавшаяся растущим рынком, высококонкурентной средой, устоявшимися экономическими отношениями, полной информационной и трансграничной открытостью. В законодательстве о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц <3> основой служили определение правил проведения закупок и информационная открытость.
--------------------------------
<2> См.: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (утратил силу с 01.01.2014) // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105; Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
<3> См.: Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4571.
В значительной мере эти законы о процедурах закупок основаны на презумпции виновности заказчика, но в настоящий момент данный подход кардинально изменился: сжатие рынков, проведение политик изоляции и разделения на дружественные и недружественные страны, информационная закрытость, искусственное выстраивание барьеров на пути ресурсов и технологий, ограниченность государственных финансов.
Многочисленные изменения в Закон N 44-ФЗ свидетельствуют о том, что контрактная система архаична, децентрализована и не отвечает современным требованиям. Указанное было особо отмечено премьер-министром Российской Федерации М.В. Мишустиным в начале 2020 г. <4>
--------------------------------
<4> См.: Мишустин поручил Минфину готовить поправки в 44-ФЗ: он все еще сложный и громоздкий // Интерфакс. URL: https://prozakupki.interfax.ru/articles/1639.
Значительное "разрастание" системы нормативных правовых актов о государственных закупках. Закону N 44-ФЗ более 10 лет, за время которых в него внесено сотни поправок. Устарел также и Закон N 223-ФЗ. Во исполнение этих Законов приняты десятки постановлений Правительства, многочисленные разъяснения Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы России, сложилась во многом противоречивая судебная и правоприменительная практика. Указанное делает законодательное регулирование закупок громоздким и неэффективным, ограничивая возможности адекватного восприятия субъектами регулирования слишком большого числа правил поведения и исключений из них.
Созданные в субъектах Российской Федерации агентства и комитеты по государственному заказу, основной функцией которых является организация проведения государственных закупок, а также структурные подразделения закупок в государственных и муниципальных учреждениях и предприятиях действуют в правовом поле многочисленных нормативных правовых актов автономно и самостоятельно. Государственный контроль процесса осуществления закупок распределен между несколькими органами публичной власти (например, на федеральном уровне - Министерство финансов Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба России, Федеральное казначейство, Счетная палата Российской Федерации). Помимо этого, установлены следующие виды контроля: самоконтроль заказчиком, ведомственные трансакционные издержки.
В настоящее время сформировался социальный запрос со стороны как государства, так и предпринимательского сообщества на сбалансированное регулирование отношений в сфере закупок на основе общих целей, задач и принципов. Данную проблему предлагается решить путем кодификации законодательства о закупках, выделив публичные закупки (ПЗ), публично-корпоративные закупки (ПКЗ) и государственный оборонный заказ (ГОЗ).
Основные цели и задачи кодификации:
- обеспечение гармонизации и стабильности правового регулирования закупок (баланс публичного и частного интересов);
- ориентирование законодательства о закупках на лучшие практики и упразднение избыточных процедурных норм, не обеспечивающих достижение истинных цели и задач закупок (конкуренция - это не цель, а инструмент реализации потребности заказчика в конкретных товарах, работах, услугах);
- создание единого кодифицированного акта о закупках как эффективного инструмента новой экономической политики и государственной поддержки национальной экономики и отечественного производителя (ПЗ, ПКЗ, ГОЗ);
- расширение сферы действия законодательства о закупках (с определения порядка формирования потребностей заказчика, их планирования и приобретения до осуществления унифицированного государственного контроля);
- экономия бюджетных средств, финансов заказчика, снижение транзакционных издержек.
Кодекс о закупках в Российской Федерации может состоять:
- из общей части, определяющей сферу действия законодательства о закупках, его цели, задачи и принципы, устанавливающей единые базовые требования к закупкам;
- особенной части, устанавливающей:
специальные нормы, регламентирующие закупки, в том числе нормы по видам закупок - ПЗ, ПКЗ, ГОЗ; по отраслям - строительство, медицина, культура, наука и т.д.; по регионам - регионы Крайнего Севера, Байконур, зарубежье, зоны опережающего развития и т.д.;
конкурентные и неконкурентные процедуры, государственный контроль и антимонопольные требования к торгам;
составы правонарушений в сфере закупок и ответственность.
С нашей точки зрения, при разработке Кодекса о закупках Российской Федерации необходимо учесть следующие особенности:
концептуальной основы:
1. Введение понятий "публичные закупки", "публично-корпоративные закупки", "государственный оборонный заказ" (например, по Конституции Российской Федерации органы государственной власти и местного самоуправления объединены единым понятием "публичная власть").
2. Введение понятия "бюджетный контракт" (основа для правоотношений - Гражданский кодекс Российской Федерации, вместе с тем предусмотрены особые полномочия органов государственного финансового контроля в отношении хозяйствующих субъектов - контрагентов, защита публичного интереса, а не сильная/слабая стороны, персональная ответственность должностных лиц заказчика и публичная ответственность контрагента).
3. Закупки всех ресурсов как изъятие из Кодекса (закупку электроэнергии, теплоснабжения, газоснабжения, водоснабжения и водоотведения вывести из-под действия кодифицированного акта. Указанное уменьшит количество заказчиков и трансакционные издержки публичной власти на администрирование бюджетного контракта).
4. Легальное закрепление цели, задач, принципов закупок, а также субъектов закупок (например, в Законе N 44-ФЗ смешаны цели и задачи, ст. 13 Закона N 44-ФЗ упразднили в 2019 г., оставшиеся в ст. 1 цели - это цели регулирования правоотношений в сфере закупок, но не цели самой закупки).
5. Введение реестра участников закупок уполномоченным федеральным органом исполнительной власти - например, Федеральным казначейством (внесение всех необходимых сведений, документов и проч. с централизованной проверкой Федеральным казначейством (принцип "есть в реестре - можешь участвовать"). Заказчик не обязан вникать в основания соответствия хозяйствующих субъектов - это обязанность уполномоченных органов публичной власти. Указанное снизит нагрузку и коррупционную составляющую дискреции должностных лиц заказчика в процессе рассмотрения/отклонения заявок).
6. Отказ от электронных площадок с возможностью реализации необходимого функционала в ЕИС, например сессионные залы и т.д. (указанное позволит исключить из процесса закупок вспомогательные субъекты, несущие излишние трансакционные издержки, увеличивающие себестоимость закупаемого блага. В качестве альтернативы электронные торговые площадки могут формировать электронные магазины по сферам деятельности для закупок "малого объема", а также создать коллаборацию с ресурсными организациями-монополистами в части реализации портала для заключения контрактов на ресурсное снабжение. Указанное плюс ведение реестра участников закупок, использование функционала казначейско-стимулирующей модели, а также реализация основного контроля публичных закупок - финансового контроля по факту потребует повышения статуса Федерального казначейства).
7. Использование казначейско-стимулирующей модели финансового обеспечения публичных закупок, предусматривающей для контрагентов и их соисполнителей единый казначейский счет (ЕКС), единый налоговый счет (ЕНС), казначейский аккредитив <5> (указанное позволит снизить трансакционные издержки заказчика путем уменьшения финансовой нагрузки на хозяйствующих субъектов и исключения из числа субъектов закупок кредитных организаций (банков), повысить качество администрирования и контроля сферы закупок. Казначейский аккредитив позволит сократить срок оплаты выполненного по бюджетному контракту обязательства до 3 часов).
--------------------------------
<5> Кикавец В.В. Бюджетно-налоговый маневр в сфере публичных закупок // Финансовое право. 2020. N 11. С. 31 - 34; Кикавец В.В. Правовое регулирование финансового обеспечения публичных закупок в России // Финансовое право. 2021. N 4. С. 17 - 26; Кикавец В.В., Цареградская Ю.К. Финансовый контроль публичных закупок в Российской Федерации: Монография / Под ред. В.В. Кикавца. М.: Проспект, 2022. 208 с.
8. Отказ от использования в сфере закупок кредитных организаций (банков) для расчетов с контрагентами и их соисполнителями/субподрядчиками. Все расчеты в рамках казначейско-стимулирующей модели с использованием ЕКС и ЕНС. Возможность использования цифрового рубля (кредитные организации (банки) вправе использовать иные финансовые инструменты, необходимые хозяйствующим субъектам).
9. Отказ от обеспечительных мер в публичных закупках (исключает излишнюю финансовую нагрузку на хозяйствующие субъекты, следовательно, уменьшает себестоимость приобретаемых товаров, работ, услуг. Публичный интерес обеспечивается использованием казначейского обслуживания/сопровождения, а также наличием финансовых средств на ЕКС и ЕНС).
10. Формирование и размещение на официальном сайте заказчика миссии заказчика на 10 лет (исходя из миссии заказчика - того, для чего он создан и функционирует, - осуществляется определение потребности в товарах, работах, услугах, перспективное планирование закупок. Органы финансового и общественного контроля проверяют соответствие плана закупок миссии заказчика. Хозяйствующие субъекты ориентируются на миссию для планирования финансово-хозяйственной деятельности).
11. Разделение всех закупок на два типа: для собственных "внутренних" потребностей заказчика (обеспечение функционирования, жизнедеятельности) и общественные закупки (для учащихся, пациентов, граждан и т.д.) (позволит унифицировать и стандартизировать массив закупок для внутренних потребностей заказчика).
12. Централизация публичных закупок для внутренних нужд заказчика на федеральном, субъектовом уровнях (централизация закупок по отраслевому признаку/предмету закупки - типовая мебель, принтеры, компьютеры, спецодежда и т.д.).
13. Изменение правил планирования и установления горизонта планирования публичных закупок 5 - 10 лет (указанное позволит более четко формулировать заказчику потребности с привязкой к бюджетному финансированию и определению первостепенных и второстепенных потребностей в части финансового обеспечения).
14. Цена контракта (для аукциона и единственного контрагента) и НМЦК для иных конкурентных закупок формируется заказчиком до принятия бюджета и утверждается после принятия бюджета в течение 3 рабочих дней.
15. Описание объекта закупки - конкретно, без "или эквивалент" (конкуренция должна быть на функционирующем рынке товаров, работ, услуг, а не в сфере закупок, представляющих собой "квазирынок". Следует разделить понятия конкуренции и конкурентоспособности продукции/производителя/контрагента).
16. Предложить концепцию национального режима (необходимо уйти от общих преференций к адресной финансовой помощи - фактически к "прямым инвестициям" в рамках казначейско-стимулирующей модели финансового обеспечения публичных закупок для определенных категорий хозяйствующих субъектов: субъектов малого и среднего предпринимательства, социально ориентированных организаций, учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов).
17. Предусмотреть возможность выбора заказчиком процедуры медиации в сфере закупок (в качестве досудебного порядка урегулирования споров, что снизит нагрузку на судебные органы).
18. Ввести научно-консультационный совет (НКС) по регулированию публичных закупок при Федеральном Собрании Российской Федерации, состоящий преимущественно из представителей науки, имеющих соответствующий опыт и знания в части реализации публичных закупок, для экспертизы проектов, а также предложений по совершенствованию регулирования публичных закупок (указанное повысит качество принимаемых актов в части правоприменительной практики).
19. Введение обязательного использования пилотного проекта на примере нескольких регионов в части апробации предлагаемых изменений и новаций в части правового регулирования публичных закупок;
конкурентных и неконкурентных процедур:
1. Все сроки устанавливаются в рабочих днях или часах.
2. Упразднение комиссий по осуществлению закупок. Решение о выборе контрагента - единолично в соответствии с условиями закупки (только в этом случае может работать персональная ответственность).
3. Конкурентный отбор контрагента путем соотношения стоимостных и нестоимостных критериев. Аукцион - это право, а не обязанность заказчика (следует установить основные виды конкурентных процедур, предусматривающих выбор победителя по нескольким критериям - стоимостные/нестоимостные).
4. Аукцион проводится не на понижение НМЦК, а на право заключить бюджетный контракт по определенной заказчиком цене (аукцион, например, на капремонт, есть утвержденная ПСД, предложивший большую цену участник получает бюджетный контракт на выполнение в соответствии с ПСД. Финансовые средства перед заключением бюджетного контракта переводятся на счет заказчика или сразу в бюджет. Указанное поднимает уровень ответственности контрагента, нивелирует вопросы НДС/УСН в части выполнения условий сделки сторонами бюджетного контракта <6>).
--------------------------------
<6> См.: Кикавец В.В. НДС и УСН в процессе финансирования государственных закупок как дисбаланс публичных и частных финансовых интересов // Налоги. 2019. N 6. С. 19 - 23; Бит-Шабо И.В. Особенности реализации государственной политики по поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства в рамках системы закупок: вопросы теории и практики // Безопасность бизнеса. 2022. N 5. С. 3 - 8.
5. Отказ от процедурного контроля путем установления единого финансового контроля публичных закупок органами публичной власти не только заказчика, но и контрагента, включая цепочку соисполнителей. В дополнение к финансовому контролю установить ведомственный и общественный контроль (унификация видов и форм контроля, исключение дублирования полномочий, сокращение издержек на управление и публичное администрирование сферы).
6. Конкретизировать случаи возникновения сговора между заказчиком и участником закупок, а также этапы и условия, при которых возможно общение в отношении объекта закупки;
Бюджетного контракта:
1. Предусмотреть возможность пролонгации бюджетного контракта (на срок до __ лет) при выполнении контрагентом всех принятых обязательств и увеличении цены бюджетного контракта в пределах инфляции (например, если нет претензий со стороны заказчика и есть согласие контрагента, а также соответствующее финансовое обеспечение на пролонгируемый период).
2. Внедрить механизм обязательного привлечения (возможно по спецперечню продукции) внешних независимых экспертов для проверки ее соответствия как требованиям описания объекта закупки, так и требованиям бюджетного контракта.
3. Дополнительные меры "публичной" ответственности к контрагентам помимо неустойки по бюджетному контракту (к примеру, заслушивание в определенном федеральном органе исполнительной власти, Федеральном Собрании Российской Федерации, Счетной палате Российской Федерации, публикация в средствах массовой информации и т.д.).
4. Конкретизировать случаи возникновения сговора между заказчиком и контрагентом в процессе реализации бюджетного контракта.
5. Ввести возможность цессии в рамках исполнения бюджетного контракта исключительно на Центральный банк Российской Федерации либо определенные Правительством Российской Федерации кредитные организации (банки).
Безусловно, работа над кодексом - продолжительная и кропотливая, требующая тщательного изучения, проработки каждого аспекта и предложения. Поэтому уверены, что данные предложения будут корректироваться и дополняться в процессе работы над подготовкой кодифицированного акта.
В завершение отметим, что легальная разработка и принятие единого кодифицированного акта о закупках - Кодекса о закупках Российской Федерации - позволит не только обеспечить единое правовое регулирование и администрирование процесса национальных закупок товаров, работ и услуг, но и повысить эффективность расхода бюджетных средств, финансов заказчиков с одновременным развитием национального производства и конкуренции, унифицировать и сократить расчетные операции, минимизировать обращение денег между бюджетом и хозяйствующими субъектами, занятыми в сфере закупок, снизить трудозатраты специалистов заказчика.
Литература
1. Бит-Шабо И.В. Особенности реализации государственной политики по поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства в рамках системы закупок: вопросы теории и практики / И.В. Бит-Шабо // Безопасность бизнеса. 2022. N 5. С. 3 - 8.
2. Кикавец В.В. Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации: Диссертация кандидата юридических наук / В.В. Кикавец. Москва, 2010. 201 с.
3. Кикавец В.В. Бюджетно-налоговый маневр в сфере публичных закупок / В.В. Кикавец // Финансовое право. 2020. N 11. С. 31 - 34.
4. Кикавец В.В. НДС и УСН в процессе финансирования государственных закупок как дисбаланс публичных и частных финансовых интересов / В.В. Кикавец // Налоги. 2019. N 6. С. 19 - 23.
5. Кикавец В.В. Правовое регулирование финансового обеспечения публичных закупок в России / В.В. Кикавец // Финансовое право. 2021. N 4. С. 17 - 26.
6. Кикавец В.В. Финансовый контроль публичных закупок в Российской Федерации: Монография / В.В. Кикавец, Ю.К. Цареградская; Под редакцией В.В. Кикавца. Москва: Проспект, 2022. 208 с.
7. Шмелева М.В. Концепция государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации: Диссертация доктора юридических наук / М.В. Шмелева. Саратов, 2022. 1134 с.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.