Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СОГЛАШЕНИЯ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ
В.А. КОНДРАТЬЕВ
Принятие Федерального закона от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> (далее - Закон о ГЧП) по праву можно назвать новым этапом в развитии сотрудничества государства (муниципальных образований) и предпринимателей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2015. N 29 (часть I). Ст. 4350.
Стоит подчеркнуть, что в науке сложилось два подхода к пониманию государственно-частного партнерства: узкий и широкий. Так, узкому подходу соответствует понятие государственно-частного партнерства (далее - ГЧП), закрепленное в Законе о ГЧП, согласно которому сущность государственно-частного партнерства заключается в сотрудничестве органов государственной власти, органов местного самоуправления (публичных партнеров) и хозяйствующих субъектов (частных партнеров), направленное на создание или реконструкцию сложных инфраструктурных объектов, путем распределения финансовой нагрузки и рисков между партнерами с целью привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления. Широкий подход рассматривает ГЧП как любое сотрудничество государственных (местных) органов власти и предпринимателей, основанное на различных договорных моделях, включая и соглашение о ГЧП <2>.
--------------------------------
<2> Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011. N 1. С. 25 - 29.
Необходимо отметить, что и до принятия Закона о ГЧП в России взаимодействие публичных образований с предпринимателями в целях создания и реконструкции инфраструктурных объектов имело место и осуществлялось путем заключения концессионных соглашений <3>, соглашений о разделе продукции <4> и контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд <5>.
--------------------------------
<3> На основании Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126 (далее - Закон о концессионных соглашениях).
<4> На основании Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
<5> На основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652 (далее - Закон о контрактной системе).
В целях избегания терминологической путаницы термин ГЧП следует рассматривать в узком смысле, а именно как сотрудничество публичного и частного партнеров, основанное на положениях Закона о ГЧП. Такой вывод обусловлен уникальной моделью взаимодействия органов публичной власти и предпринимателей, закрепленной в Законе о ГЧП, а также ее существенными отличиями от иных форм взаимодействия государства и бизнеса.
Для обозначения взаимодействия органов публичной власти и предпринимателей на основании иных договорных форм (широкий подход) следует применять термин "публично-частное партнерство" (далее - ПЧП), который выступает общим понятием для всех форм взаимодействия органов государственной власти и предпринимателей, в том числе и ГЧП.
Модель государственно-частного партнерства имеет несколько сравнительных преимуществ над иными способами ПЧП. Как пишет А.В. Белицкая, "характерной особенностью ГЧП является именно модель партнерства, которая характеризуется распределением рисков между сторонами, более тесным сотрудничеством, отходом от излишнего формализма" <6>. Действительно, Закон о ГЧП, во-первых, предусматривает возможность распределения рисков между частным и публичным партнерами, во-вторых, создает возможность для приобретения права собственности частным партнером на объект соглашения. Таким образом, модель государственно-частного партнерства видится более привлекательной для инвесторов и в то же время создает возможности для удовлетворения публичных интересов.
--------------------------------
<6> См.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе // Юрист. 2014. N 5. С. 33 - 37.
Как уже было отмечено, реализация проекта ГЧП осуществляется на основании заключенного соглашения о ГЧП. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос выбора контрагента (частного партнера), так как, во-первых, реализация проекта происходит за счет бюджетных средств, во-вторых, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП предусматривает возможность перехода права собственности на создаваемый объект. Кроме того, заключение такого соглашения для хозяйствующего субъекта создает дополнительный "канал" для реализации своих товаров, работ, услуг. По сути, для предпринимателя участие в проекте ГЧП является залогом долгосрочного развития, что позволяет быстрее и эффективнее привлекать инвестиции, внедрять инновационные разработки, что создает определенные преимущества перед конкурентами. Думается, именно в связи с этим в п. 2 ст. 4 Закона о ГЧП в качестве одного из принципов государственно-частного партнерства закреплен принцип обеспечения конкуренции. Так, данный принцип основывается на положениях ст. 8 и ст. 34 Конституции Российской Федерации, гарантирующих поддержку конкуренции.
Говоря о принципах права, следует согласиться с позицией профессора В.В. Ершова, который считает необходимым разграничивать принципы права и нормы права, так как они различаются по структуре, а также принципы, в отличие от норм, обладают высшей императивностью, максимальной универсальностью, что в иерархии форм права ставит их над нормами <7>. Подход В.В. Ершова в данном случае видится более правильным, так как при правоприменении необходимо исходить прежде всего из принципов права. Исключительно формальный подход представляется неэффективным, поскольку в законе не могут быть учтены все возможные нарушения права, в частности деяния, которые фактически являются неправомерными, но формально под такие признаки не подпадают. И наоборот, деяние, формально являющееся нарушением, фактически не наносит вреда общественным отношениям и третьим лицам. Разрешение таких ситуаций исходя из принципов права позволяет объективно подойти к разрешению правовых споров. Поэтому в исследовании для адекватной оценки правовых норм следует исходить из принципов права, которым они должны соответствовать. В случае Закона о ГЧП целесообразно рассматривать его содержание через призму принципа обеспечения конкуренции.
--------------------------------
<7> См.: Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. N 4. С. 12.
Одним из механизмов обеспечения конкуренции является императивное правило, согласно которому соглашение о ГЧП заключается путем проведения торгов в форме конкурса, по результатам которых выявляется лицо, способное наилучшим образом обеспечить реализацию проекта ГЧП. Только в исключительных случаях, закрепленных в ч. 2 ст. 19 Закона о ГЧП, заключение соглашения возможно без проведения конкурса.
Легального определения торгов в действующем законодательстве не дано. В ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указано, что договор может быть заключен путем проведения торгов. В.А. Белов пишет, что торги "представляют собой процесс выбора организатором торгов (одним из контрагентов будущего договора) другого контрагента, участие которого в договоре наилучшим образом отвечало бы интересам организатора" <8>. Так, если исходить из ст. 19 Закона о ГЧП, то торги в форме конкурса проводятся на право заключения договора, т.е. проведение торгов и определение победителя не означает, что договор будет заключен, так как согласно ст. 33 Закона о ГЧП соглашение считается заключенным с момента подписания его сторонами, соответственно, момент заключения договора не связан ни с определением победителя конкурса, ни с моментом подписания протокола об итогах.
--------------------------------
<8> Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учеб. М., 2003. С. 189.
О.А. Беляева в целом солидарна с точкой зрения В.А. Белова. По ее словам, цель проведения торгов обусловлена необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами <9>. Таким образом, выявление контрагента для заключения будущего договора из нескольких возможно только путем их сравнения по определенным критериям, соответственно, торги можно назвать соперничеством, соревнованием между определенными хозяйствующими субъектами за право заключить соглашение. Стоит отметить, что конкуренция в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <10> (далее - Закон о защите конкуренции) определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, поэтому весьма удачным выглядит формулировка, предложенная О.А. Беляевой, о том, что при проведении торгов происходит "обострение" конкуренции <11>.
--------------------------------
<9> Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. N 14. С. 9 - 14.
<10> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434
<11> Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; Волтерс Клувер, 2010. С. 83
Вместе с тем нельзя утверждать, что торги создают самостоятельный рынок, на котором происходит соперничество хозяйствующих субъектов, торги осуществляются в рамках существующего рынка. Как справедливо отмечает А.Е. Кирпичев: "Состязание и конкуренция также являются понятиями, применяемыми и к случаям установления договорных отношений без проведения процедур. Подбор контрагентов производится в любом случае, а наличие функционирующего рынка обусловливает конкуренцию, следовательно, и состязание между работающими на конкретном рынке..." <12>. Таким образом, проведение торгов создает два подуровня конкуренции. Первый подуровень образуется на товарном рынке, где обращается товар, являющийся предметом соглашения о ГЧП, здесь торги усиливают конкуренцию путем возникновения дополнительного предложения. Таким образом, на этом подуровне необходимо предотвратить установление излишних, необоснованных требований, ограничивающих количество потенциальных участников. Второй подуровень складывается уже между участниками торгов. На этом этапе важно обеспечение объективности при выборе победителя, правильная оценка заявки.
--------------------------------
<12> Кирпичев А.Е. Гражданско-правовое регулирование муниципальных закупок и муниципальных контрактов. М.: РАП, 2012. С. 137.
Торги должны именно усиливать конкуренцию, которая позволит выявить реально лучшего субъекта для выполнения определенных задач. Соответственно, использование института торгов при заключении соглашения о ГЧП является одним из инструментов обеспечения конкуренции.
Кроме того, немаловажное значение для обеспечения конкуренции имеет выбор формы торгов. В Законе о ГЧП установлено, что частный партнер определяется именно по итогам конкурса. Конкурс исходя из положений ст. 447 ГК РФ представляет собой форму торгов, при которой победителем признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило наилучшие условия. О.А. Беляева определяет конкурс как мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи <13>.
--------------------------------
<13> Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011. С. 96.
Безусловно, конкурс имеет свои преимущества. В первую очередь, использование нескольких критериев для определения победителя является более объективным по сравнению с аукционом, по которому победитель признается по единственному критерию - цене. Такой критерий может негативно сказаться на других аспектах исполнения договора, прежде всего качестве товаров, работ, услуг. Как отмечает О.А. Беляева, "нужно избегать голого ценового аукциона, на котором играет роль только ценовое предложение, с большим количеством участников; у компании с разумной ценовой политикой мало шансов выиграть на таком аукционе. Поэтому оголтелый переход к аукционам везде и всюду под маркой антикоррупционных процедур заведомо является ошибочным, нерациональность использования такой игры уже давно доказана математиками" <14>. Исходя из того что родовым понятием для конкурса являются торги, конкурс можно определить как процедуру, направленную на выявление лучшего контрагента для заключения будущего договора на основании нескольких критериев.
--------------------------------
<14> Беляева О.А. Указ. соч. С. 20.
Необходимо обратить внимание на то, что сложная процедура определения победителя конкурса на основании нескольких критериев, сложные формулы подсчета создают возможности для ограничения конкуренции организатором и создания необоснованных преимуществ одним участникам перед другими.
Так, к примеру, вызывает вопросы положение п. 4 ч. 1 ст. 21 Закона о ГЧП, в котором закреплено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествам предоставивших заявки на участие в конкурсе лиц и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса. Исходя из данной формулировки, сложно однозначно утверждать, установление каких требований будет правомерным, а какие будут ограничивать конкуренцию. Например, в правоприменительной практике возник спор по поводу того, является ли правомерным установление такого требования, как опыт участника конкурса. Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что под опытом, не относящимся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков, а учитывая, что носителями этих знаний, умений и навыков могут быть только физические лица (работники юридического лица), то и требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица, поэтому установление требований к опыту работы самого конкурсанта является ограничением конкуренции, поскольку эти действия не только ограничивают, но и пресекают выход на рынок <15>. В свою очередь, Арбитражный суд Волго-Вятского округа посчитал требование о наличии опыта правомерным и не ограничивающим конкуренцию <16>.
--------------------------------
<15> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.08.2011 по делу N А13-12057/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
<16> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.06.2015 по делу N А43-1004/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
Однозначно сказать, ограничивает такое требование конкуренцию или нет, без выявления всех обстоятельств дела сложно. С одной стороны, наличие опыта подтверждает надежность организации, существует такое понятие, как "деловая репутация", что является дополнительной гарантией при реализации проекта ГЧП, а с другой - установление требования о наличии опыта со значительным сроком может необоснованно ограничить конкуренцию. Думается, разрешая такой спор, необходимо руководствоваться в первую очередь принципом обеспечения конкуренции исходя из полного и всестороннего изучения материалов дела. Вместе с тем данная правоприменительная проблема затрагивает более фундаментальные проблемы правоприменения, с которыми суды сталкиваются ежедневно: проблему допустимости при разрешении судами споров отхода от формальных требований законодательства и допустимости разрешения спора судами на основании принципов права.
Ранее уже были приведены аргументы против формального подхода к правоприменению. Ко всему сказанному необходимо добавить, что использование формального подхода будет требовать от законодателя постоянно подстраиваться под фактические жизненные обстоятельства путем внесения постоянных изменений в закон, как это происходит с Законом о контрактной системе, в который за период с 1 января 2014 г. по 13 июля 2015 г. 18 раз вносились изменения, последнее из которых было внесено Федеральным законом от 13.07.2015 N 249-ФЗ.
Ввиду несовершенства формального позитивистского подхода к правопониманию и правоприменению в последнее время больше внимания в научной литературе уделяется поискам новых подходов к правоприменению. Одним из таких современных подходов является интегративный подход к правопониманию, суть которого состоит во взаимной интеграции различных типов правопонимания, а также в выделении иерархичной системы форм права, в частности принципов права, которые в иерархии стоят над нормами.
Такой подход видится более объективным, позволяющим подойти к рассмотрению каждого спора и выявить действия, реально ограничивающие конкуренцию.
Доводы о том, что отход от формальных норм закона может способствовать судебному произволу, представляется неуместным, так как сама четырехзвенная система арбитражных судов позволяет минимизировать коррупционные риски. К тому же стоит отметить, что в последнее время в судебных актах все чаще можно встретить иски об отказе в удовлетворении требований о признании торгов недействительными на том основании, что нарушение носит формальный характер, в частности, в спорах, связанных с проведением конкурса на заключение концессионного соглашения <17>.
--------------------------------
<17> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.01.2011 по делу N А66-12967/2009; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2015 по делу N А32-47695/2014; Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу N А76-20685/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
Заметим, что Закон о ГЧП не содержит норм, регламентирующих порядок обжалования действий организатора торгов, конкурсной комиссии, как это установлено в Законе о контрактной системе. Таким образом, правовое регулирование указанных отношений осуществляется Законом о защите конкуренции (глава 4). Согласно ст. 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, при этом указанная статья не содержит исчерпывающего перечня возможных нарушений. В ст. 18.1 Закона о защите конкуренции определен порядок обжалования действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной комиссии. Вместе с тем стоит отметить, что в Законе о ГЧП не содержится норм о возможности обжалования положений конкурсной документации, положения которой также могут способствовать ограничению конкуренции. Так, согласно ч. 3 ст. 21 Закона о ГЧП, конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе. Таким образом, при наличии указанных нарушений со стороны организаторов необходимо исходить из ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая предоставляет возможность любым лицам, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов, обжаловать в антимонопольный орган действия организатора конкурса, конкурсной комиссии.
Таким образом, можно сделать следующие выводы.
1. Необходимо разграничивать публично-частное и государственно-частное партнерство. Первое является общим понятием и включает все модели взаимодействия органов власти и предпринимателей. Государственно-частное партнерство является одним из видов публично-частного партнерства, которое представляет собой уникальный способ взаимодействия органов публичной власти и предпринимателей, регулируемый Законом о ГЧП.
2. Закрепление принципа обеспечения конкуренции в Законе о ГЧП видится логичным и дальновидным решением, которое создает возможность для правоприменителей объективно и всесторонне подходить к рассмотрению споров, связанных с ограничением конкуренции при реализации проекта ГЧП.
3. Одним из механизмов реализации принципа обеспечения конкуренции является определение частного партнера путем проведения торгов в форме конкурса.
4. Проведение конкурса предполагает использование сложной системы определения победителя, основанной на нескольких критериях, в том числе и оценочных, соответственно, регулироваться проведение конкурса должно прежде всего принципом обеспечения конкуренции.
Список литературы
1. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе // Юрист. 2014. N 5. С. 33 - 37.
2. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011. N 1. С. 25 - 29.
3. Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части: Учеб. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. 961 с.
4. Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; Волтерс Клувер, 2010. 304 с.
5. Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011. 296 с.
6. Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. N 14. С. 9 - 14.
7. Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013 N 4. С. 4 - 23.
8. Кирпичев А.Е. Гражданско-правовое регулирование муниципальных закупок и муниципальных контрактов. М.: РАП, 2012. 277 с.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.