Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ЗАКРЫТЫЕ ПРОЦЕДУРЫ ОТБОРА ИСПОЛНИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКАЗОВ: ПРОШЛОЕ И СОВРЕМЕННОСТЬ
В.А. ЩЕРБАКОВ
Развитие любого государства как системы управления подразумевает формирование определенных потребностей и нужд. Удовлетворение подобных нужд требует особых правил, норм регулирования. Процесс удовлетворения нужд проходит через правила проведения государственных и муниципальных закупок. Специфика регулирования норм таких закупок основана на ряде обстоятельств: во-первых, в силу того, что государство, одновременно являясь законодателем, создает эти правила и для себя (наравне с другими участниками правоотношения), государство находится не в роли "верховного арбитра", а участника, подчиненного субъекта (государство - субъект особого рода). Во-вторых, специфика проявляется и в том, что государство и муниципалитеты оперируют финансовыми средствами, напрямую связанными с соответствующими бюджетами, а значит, это условие обеспечивает закупщиков высоким уровнем устойчивости и возможностью покрывать взятые на себя обязательства. Данное условие повышает интерес частных предпринимательских структур (исполнителей заказов) к участию в государственных и муниципальных закупках. В-третьих, столь высокий интерес к получению заказа предпринимательскими структурами создает серьезные риски коррупционного поведения, нарушения правил ведения предпринимательской деятельности, а значит, в этом случае повышаются риски совершения правонарушений. Отметим, что в результате коррупционных преступлений происходит заметное снижение эффективности закупочной деятельности и функционирования всей федеральной контрактной системы.
В силу указанных аспектов достаточно интересным, с точки зрения корректного правового регулирования, является регулирование неконкурентных способов размещения государственных и муниципальных заказов.
Деление процедур отбора на конкурентные и неконкурентные было предложено автором в своих прежних работах, еще в период действия прежнего законодательства, и данный подход не потерял актуальность и на сегодняшний день <1>.
--------------------------------
<1> Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
Правовое регулирование государственных закупок для государственных нужд имеет определенный генезис, историю своего развития. В рамках долгого пути развития самого государства в России происходило видоизменение и норм, регулирующих процесс осуществления государственных закупок, в том числе посредством закрытых и неконкурентных способов их осуществления.
Примечательно, что первое исторически зафиксированное проявление норм о государственных закупках - это Указ царя Алексея Михайловича от 7 июля 1654 г. о "подрядной цене" на доставку в Смоленск муки и сухарей <2>. По данному Указу государство в лице царя обращалось (через московских бояр, в других местах - через городских воевод) к любому предпринимателю, готовому осуществить поставку указанного вида продовольствия (мука и сухари) в Смоленск за твердо установленную сумму.
--------------------------------
<2> Веденеев Г.М., Гончаров Е.Ю., Кобзев Г.Н. Конкурсные торги в России: исторический опыт. М.: Изд-во МЭИ, 2005. С. 11.
Данное предложение (оферта) государства не предусматривало ограничений в отношении возможности заключить договор (поэтому мы относим этот Указ скорее к нормам открытых процедур размещения заказа), однако в те времена указ, строго говоря, вовсе не устанавливал каких-либо процедур.
Первые закрытые процедуры государственных заказов, которые исторически можно определить, по всей видимости, начали применяться в правление Петра I. В этот период военные закупки производились напрямую от промышленников и заводчиков, которые уже имели определенную репутацию и соответствующую материальную базу для такой сложной предпринимательской деятельности. Таким образом, государственные заказы изначально имели вполне определенных исполнителей, запланированных заранее адресатов. Например, хорошо известны военные заказы, сделанные государством промышленникам Демидовым. Вместе с тем необходимо отметить важный факт того периода: других столь крупных предпринимателей в отрасли не было. Поэтому если и можно говорить о процедурах размещения заказов, то они носят характер явно закрытых процедур.
Впоследствии законодательство о государственных закупках в империи все больше развивалось, развивались конкурентные и неконкурентные, закрытые процедуры. В 1830 г. императором Николаем I был подписан основополагающий акт, отменивший прежние, нередко противоречащие друг другу инструкции. Данный нормативный документ представлял собой подробное руководство в области государственных закупок. Документ был настолько профессионально составлен, что нормы "Положения об обязательствах, заключаемых казною и частными людьми по подрядам и поставкам" с некоторыми изменениями действовали вплоть до 1917 г. И хотя после Октябрьской революции кардинально изменились и государственный строй, и экономические отношения, и нормативная база, фактически на заре советского нормотворчества многие положения были восприняты практически без изменений.
Примечательно, что в дореволюционный период гражданского права определенного законодательного деления процедур размещения государственных заказов (договоров "с казною") на открытые и закрытые не было. Вместе с тем законодательно устанавливались определенные ограничения на участие в тендерах и исполнение заказов. Так, по свидетельству известного дореволюционного государственного деятеля и юриста К.П. Победоносцева <3>, ограничения на вступление в "подряды с казною" касались статуса лица, желавшего заключить договор. Некоторые категории предпринимателей, для которых в перечне, приведенном К.П. Победоносцевым, были предусмотрены ограничения для участия в закупках подрядов, актуальны, пожалуй, по сей день. Они в перечне охарактеризованы следующим образом:
--------------------------------
<3> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. § 53 // http://civil.consultant.ru/elib/books/17/page_58.html#76/.
- "Лица, опубликованные, по судебному приговору, в неисправности по прежним договорам с казной, не допускаются к подрядам. По военному ведомству устраняются от торгов подрядчики неисправные, допустившие до взыскания чужие залоги или поручителей, не исполнившие казенного дела";
- "Запрещается чиновникам, равно как и выборным от купечества членам тех мест, в коих казенные предприятия или торги производятся, входить в подряды как своим именем, так и именем жен своих" <4>.
--------------------------------
<4> Там же.
Приведенный перечень лиц вызывал у дореволюционного законодателя недоверие, и именно по этой причине, желая исключить "ненадежные элементы" из исполнителей государственных заказов, он установил соответствующие нормы.
Однако, как представляется, в данном случае речь не идет о закрытых процедурах, хотя устанавливаются ограничения на участие в размещении заказов. В этом смысле установленные правила могут рассматриваться как ограничивающие конкуренцию, но не закрытые в современном смысле.
Правила размещения государственных заказов, установленные дореволюционным законодателем, существовали и в период нэпа. Например, Декретом ВЦИК и СНК СССР от 27 июля 1923 г. было утверждено Положение о государственных подрядах и поставках <5>, а чуть позднее СНК СССР утвердил также Инструкцию о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки (7 августа 1923 г.) <6>. Данные нормативные акты в целом воспроизводили дореволюционное законодательство о процедурах отбора и также не устанавливали классические закрытые формы.
--------------------------------
<5> СЗ СССР. 1923. N 88. Ст. 851; Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. N 3. Ст. 54.
<6> Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. N 13. Ст. 354.
Однако в результате возрастания доли государственных заказов, с одной стороны (в ряде отраслей объемы заказов составляли около половины оборота) <7>, и последующего увеличения задолженности "казенных" потребителей перед частными исполнителями заказов (долг составлял порядка трех четвертей суммы всех заказов на 1924 г.) <8>, с другой стороны, система договорного размещения заказов постепенно превращалась во все менее выгодное предприятие для частного сектора. Вероятно, по этой причине было принято решение о прекращении практики заключать договоры на размещение государственных заказов с частным сектором.
--------------------------------
<7> Шевченко Л. Формирование договорных отношений по поставкам товаров для государственных нужд // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 1999. N 12. С. 5.
<8> Шевченко Л. Указ. соч. С. 6.
После вытеснения частных структур из экономики и занятия государством лидирующего положения отпала необходимость в заключении договоров поставки продукции для государственных нужд. С фактическим сворачиванием нэпа вместо договоров стали утверждаться плановые акты, выдаваемые в централизованном порядке. И здесь мы можем отметить абсолютно закрытый характер распределения заказов, причем не на договорной основе, а в порядке обязательных для исполнения государственных заданий на основе государственного планирования.
Централизованная система планирования и распределения продукции установилась на долгие годы. Она была ликвидирована Постановлением Совмина РСФСР от 23 октября 1991 г. N 558 "Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 г." <9>.
--------------------------------
<9> Опубликовано не было // СПС "КонсультантПлюс".
Торги как способ размещения заказов государства на поставку товаров были возвращены в 1992 г. Законом РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" <10>. Примечательно, что данный Закон, так же как и дореволюционное право, не предусматривал закрытые процедуры размещения. Закон утратил силу с принятием Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" <11>, который с рядом изменений действует в настоящее время. Данный Закон также не выделял специальные закрытые процедуры размещения заказов. Кроме того, Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" <12> (который формально не отменен, действует и сегодня без изменений, но в части, не противоречащей более позднему федеральному законодательству) было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее - Положение 1997 г). Положение 1997 г. интересно тем, что именно здесь впервые в российском законодательстве официально устанавливается закрытая процедура, а именно закрытый конкурс. В частности, в пункте 27 Положения 1997 г. устанавливались причины, по которым заказчики получали право проводить закрытый конкурс. В качестве таковых приведены: закупка технически сложного или специализированного оборудования, поставку которого может осуществить узкий круг предпринимателей; цена договора - менее 2500 МРОТ. Следующий пункт Положения 1997 г. устанавливал возможность проведения закрытого конкурса, если требуется приобрести продукцию для нужд национальной обороны или для обеспечения национальной безопасности в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, разрешалось выбрать именно закрытую процедуру при закупке у единственного поставщика (подп. "г" п. 30).
--------------------------------
<10> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 27. Ст. 1558.
<11> СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.
<12> Российская газета. 1997. 15 апр.
Отметим еще раз: Положение 1997 г. является действующим актом, а значит, названные нормы могут применяться и в настоящее время, если не противоречат нормативным актам более высокой юридической силы (например, таким, как федеральные законы).
Затем 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <13>. Данный Закон не устанавливал возможность проведения закрытых конкурсов, но вводил новое понятие - двухэтапный закрытый конкурс (в дополнение к обычному закрытому конкурсу). Данный акт впервые вводил процедурное регулирование проведения открытого конкурса (в том числе двухэтапного), правила которого распространялись и на его закрытый аналог. Условия, разрешающие проводить закрытые процедуры, были идентичны тем, что устанавливались нормами Положения 1997 г.
--------------------------------
<13> СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.
Закон N 97-ФЗ действовал относительно длительный период и был отменен новым актом - Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <14>. Данный акт фактически стал "кодексом" норм о государственных закупках (в силу точного регулирования процедур и собрания всех существенных норм в один акт). Он отменил двухэтапный конкурс (который был возрожден позднее) и привнес в правовое поле множество новаций. Именно этот нормативный акт заявил о своем главенстве в сфере регулирования государственных закупок (с оговорками о подчинении вышестоящим актам - Конституции РФ, Гражданскому кодексу РФ и Бюджетному кодексу РФ). Закон N 94-ФЗ установил понятие недобросовестных поставщиков (определенный прообраз которых мы можем найти в нормативной базе Российской империи, однако в дальнейшем данная правовая категория исчезла полностью, вместе с тем хорошо заметна тенденция преемственности современного законодательства в отношении ряда положений и принципов дореволюционного законодательства <15>). Кроме того, появились новые унифицированные закрытые процедуры размещения, такие как закрытый аукцион (ст. 39 Закона N 94-ФЗ) и размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков (гл. 7.1 Закона N 94-ФЗ), процедуры хоть формально не закрытой, но являющейся таковой в силу монополизации данной сферы рынка.
--------------------------------
<14> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.
<15> Щербаков В.А. Историко-методологические аспекты развития правового регулирования поставки продукции для государственных нужд в России // Российский следователь. 2008. N 5. С. 39 - 41.
Прекращение юридической силы Закона N 94-ФЗ произошло в связи с принятием нового основного нормативного акта в области государственных и муниципальных закупок - Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <16>.
--------------------------------
<16> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
Условное деление процедур отбора на конкурентные и неконкурентные приемлемо не только в отношении норм Закона N 94-ФЗ, но и действующего Закона N 44-ФЗ. Однако в настоящее время законодатель в определенной степени признает на легальном уровне такое деление: он устанавливает деление процедур на конкурентные и закупку у единственного поставщика (ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, термин "неконкурентные закупки" в настоящее время в законодательстве отсутствует. Формулировки, принятые в статье 24 Закона N 44-ФЗ, подразумевают, что закупка у единственного поставщика и есть "неконкурентные закупки".
Нормативное регулирование закупок с помощью такой процедуры в настоящее время устанавливается не только в общих положениях главы 1 Закона N 44-ФЗ, но и в специальном разделе данного акта - § 6 "Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)". В Законе N 94-ФЗ также был предусмотрен специальный раздел для таких видов закупки (гл. 6), однако регулирование было менее подробным, чем в действующем законодательстве.
В действующем Законе N 44-ФЗ среди конкурентных закупок можно выделить и так называемые "закрытые" процедуры. Законодательно процедуры, носящие признаки "закрытости", не объединены в какую-либо отдельную категорию (ст. 24). Вместе с тем они выделены в отдельный подраздел - § 5 "Закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" гл. 3 "Осуществление закупок".
Основной признак "закрытости" процедур заключается в том, что информация о закупках сообщается заказчиком путем направления приглашений принять участие, документации о закупках ограниченному кругу лиц, которые соответствуют требованиям, предусмотренным Законом N 44-ФЗ, а также способны осуществить исполнение договора о соответствующих поставках, работах или услугах (ч. 1 ст. 84 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, государственный или муниципальный заказчик фактически проводит предварительную оценку потенциальных участников и по ее итогам производит рассылку приглашений к участию в отборочных процедурах. В силу этого, как нам представляется, "закрытые" процедуры близки к неконкурентным по причине изначального отсутствия возможности свободного доступа к отбору. Именно по этой причине мы рассматриваем "закрытые" процедуры и закупки у единого поставщика как условно не конкурентные.
Закон N 44-ФЗ устанавливает правила "закрытости" процедур в статье 84, которая содержит общие положения для всех закрытых процедур. Формирование специального раздела для закрытых процедур (§ 5 гл. 3 данного Закона) с общими для таких процедур нормами, как представляется, развивает нормативное регулирование положительным образом. В Законе N 94-ФЗ регулирование закрытых процедур осуществлялось иным образом: в данном акте отсутствовал единый раздел, посвященный закрытым процедурам. "Закрытые" процедуры рассматривались как специальный вид открытых процедур отбора, а потому нормы, посвященные таким процедурам, помещались в разделы, регулирующие все виды размещения заказа по данной процедуре. В прежнем законодательстве предусматривалось значительно меньшее количество процедур отбора, так как изначально открытых процедур предусматривалось также меньше. Так, Закон N 94-ФЗ включал всего две процедуры отбора, признанные "закрытыми": закрытый конкурс (ст. 30) и закрытый аукцион (ст. 39).
Закон N 44-ФЗ при наличии в нем большего количества норм об открытых процедурах предусматривает также большее количество норм о закрытых способах отбора поставщиков (подрядчиков и исполнителей) государственных и муниципальных заказов:
- закрытый конкурс (ч. 1 ст. 85);
- закрытый конкурс с ограниченным участием (ч. 10 ст. 85);
- закрытый двухэтапный конкурс (ч. 14 ст. 85);
- закрытый аукцион (ст. 86).
Отмечая увеличение количества закрытых форм размещения государственных и муниципальных заказов, хотелось бы осветить и некоторые аспекты их практического использования. По причине особого режима (например, закупки с элементами государственной тайны) и, как нам представляется, целенаправленной позиции законодателя по стимулированию именно открытых процедур информация о практике закрытых процедур встречается нечасто.
По данным сайта информационного канала РБК <17>, госзакупки по закрытым процедурам в I квартале 2016 г. увеличились на 36% по сравнению с их числом за аналогичный период прошлого года. Информация, приведенная РБК, демонстрирует увеличение количества заключенных контрактов по госзакупкам в целом на 18% (в денежном выражении). Возможно, значительное увеличение использования закрытых процедур связано с ростом закупок специфического характера (для целей обороны и т.д.), однако авторы указанных материалов РБК допускают и возможное искусственное "закрытие" закупок обычного характера (по сути, подозревают в должностных правонарушениях).
--------------------------------
<17> http://www.rbc.ru/economics/18/04/2016/5714f4c09a7947705be58814?from=main
Таким образом, как видим, развитие нормативной базы демонстрирует все более точное регулирование процедур размещения государственных заказов, с одной стороны, а с другой - постоянное изменение перечня разрешенных закрытых процедур. По итогам "работы" Закона N 94-ФЗ можно констатировать перманентные изменения данного Закона (в принципе, жалобы на правовую "некачественность" данного акта и стали причиной принятия нового акта). Это дает основания ожидать подобного внесения поправок и в действующий Закон N 44-ФЗ в процессе развития практики применения данного акта. Мы будем следить за развитием института государственных закупок.
Библиография
Веденеев Г.М., Гончаров Е.Ю., Кобзев Г.Н. Конкурсные торги в России: исторический опыт. М.: Изд-во МЭИ, 2005.
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства // СПС "КонсультантПлюс".
Шевченко Л. Формирование договорных отношений по поставкам товаров для государственных нужд // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 1999. N 12.
Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
Щербаков В.А. Историко-методологические аспекты развития правового регулирования поставки продукции для государственных нужд в России // Российский следователь. 2008. N 5.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.