Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Предпринимательское право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
РОЛЬ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ СТАНДАРТОВ В РЕГУЛИРОВАНИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
М.М. ПАНАРИНА
При формировании договорных условий в предпринимательской деятельности первичным является поведение самих участников коммерческого оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Поэтому существенное значение приобретает формирование обычаев в различных объединениях по профессиональному признаку. Более того, подобного вида обычные нормы в форме стандартов, кодексов поведения и т.д. могут быть использованы судебными органами в случаях, когда судья не обладает достаточной информацией, необходимой для правильной квалификации отношений в той профессиональной предпринимательской среде <1>, из которой исходят стандарты и, следовательно, где необходимо использовать профессиональное мнение.
--------------------------------
<1> Об этом, в частности, говорил еще Г.Ф. Шершеневич в "Общей теории права": "По самому характеру такой нормы (обычной нормы) она всегда может остаться неизвестной для судьи, который, по условиям своей личной жизни, находится нередко вне соприкосновения с правообразующей средой. Когда случайное дело откроет ему существование правового обычая, он должен найти и выбрать средства ознакомления с содержанием нормы". См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910. Т. 1. 53 с.
Признание правового обычая в доктринальных источниках <2> и базовых законодательных актах <3> свидетельствует о признании того факта, что право в современных реалиях - это инструмент социального компромисса. Встает вопрос, насколько простым или сложным представляется данный инструмент, кто будет выступать субъектом правоприменения для достижения наибольшего коэффициента полезного действия. В то же время обостряются вновь проблемы взаимосвязи формы и содержания правовых норм в условиях ослабления директивной роли государства и развития саморегулирования. Поэтому не случайно именно в рамках предпринимательского права возрождаются инструменты, роль которых в советском правопорядке была сведена к минимуму.
--------------------------------
<2> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 295.
<3> Гражданский кодекс РФ. Часть 1 от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс"; ФЗ от 06.04.2011 N 63-ФЗ об электронной подписи // СПС "КонсультантПлюс"; ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции // СПС "КонсультантПлюс"; Приказ Минтруда России от 30.09.2014 N 671н "Об утверждении методических рекомендаций по организации профессионально-общественного обсуждения и экспертизы проектов профессиональных стандартов" // СПС "КонсультантПлюс".
Необходимо отметить, что профессиональные стандарты разрабатываются в соответствующей области профессиональной деятельности экспертами, обладающими опытом разработки профессиональных стандартов, представителями общероссийских объединений работодателей и общероссийских объединений профессиональных союзов, образовательных, научных и других заинтересованных организаций. При этом данные стандарты проходят экспертизу на их соответствие нормативно-правовым актам, что подтверждает высокий уровень правовой культуры подобных обычно правовых регуляторов <4>. Таким образом, заинтересованность правового сообщества в накоплении и развитии правовых обычаев в сфере предпринимательства, торговли, экономики и промышленности растет. В таком случае мы считаем необходимым создание в научных центрах, проводящих исследования на базе юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, рабочих групп по формированию стандартизированных условий, типовых правил и сборников правовых обычаев в предпринимательстве.
--------------------------------
<4> Приказ Минтруда России от 30.09.2014 N 671н "Об утверждении методических рекомендаций по организации профессионально-общественного обсуждения и экспертизы проектов профессиональных стандартов" // СПС "КонсультантПлюс".
Особенная актуальность применения стандартов и правил определяется сейчас принятием Постановления ВАС о пределах свободы договора и фактическим приравниванием данных инструментов регулирования к обычным <5>.
--------------------------------
<5> Абзац 1 и 3 пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ о свободе договора ВАС фактически приравнял примерные условия к правовому обычаю, если они отвечают требованиям, установленным в статье 5 ГК РФ. Постановление Президиума ВАС от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" // СПС "КонсультантПлюс".
В настоящее время законодательно закреплена лишь одна группа условий - существенные, а выделение стандартизированных и обычных условий проводится только в доктринальных источниках гражданского права. Это является причиной отсутствия единого мнения ученых относительно целого ряда вопросов об обычных условиях, а именно: что, собственно, следует понимать под обычными условиями; какую роль играют данные группы условий при заключении гражданско-правового договора; как соотносятся между собой обычные, стандартизированные и существенные договорные условия.
Алгоритм взаимодействия существенных, обычных и типичных условий легально не закреплен, что является существенным пробелом в действующем законодательстве. В качестве общей схемы можно предложить следующую: в законодательстве не существует диспозитивной нормы, но есть обычное условие, таким образом, стороны решают отступить от предложенной законодателем позиции и сконструировать свое "правило", то есть возникает обычное условие, инициированное сторонами; при согласовании данного условия контрагентами оно приобретает статус существенного условия; если данное условие используется профессиональными сообществами для формирования их общей воли в предпринимательской деятельности, выраженной в законченном акте, имеющем общий характер, мы имеем дело с типовым условием <6>.
--------------------------------
<6> Правовой обычай, таким образом, является родовым понятием... стереотипный образ поведения, упорядоченный набор действий, являющийся привычным для членов определенной социальной группы или общества в целом и свой (уникальный) способ удержания и контроля "субъектов - применителей" правового обычая от его нарушения. В этом смысле можно говорить о типовом правиле социального поведения, укоренившемся и передающемся из поколения в поколение, от группы к группе, в рамках правоотношений разной динамики развития. См.: Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. N 9. С. 98.
Во многих случаях использование стандартизированных форм действительно возможно и должно применяться в целях стимулирования практики согласования более транспарентных и ясных договорных текстов и снижения числа случаев, когда суды вместо того, чтобы просто приводить договорные условия в исполнение, вынуждены заниматься предварительным выявлением смысла запутанных и неясных договорных условий. Описанная стимулирующая роль, хорошо изученная в деталях в рамках современного экономического анализа права, была очевидна юристам на уровне политико-правовой интуиции на протяжении многих сотен лет. Так, например, Фрэнсис Бэкон называл этот принцип толкования договора на основе обычных условий учителем мудрости и прилежания, воспитывающим у людей внимательность к своим делам <7>.
--------------------------------
<7> Bacon F. The Elements of the Common Lawes of England a Collection of Some Principal Rules and Maxims of Common Law. London, 1630. P. 11.
Судебная практика российских судов в большом количестве изобилует примерами рассмотрения различных стандартов в качестве критериев определения добросовестности предпринимателя. Так, если продавца выбрал лизингополучатель, но лизингодатель умышленно или по неосторожности (то есть с нарушением стандарта поведения разумного и осмотрительного коммерсанта) содействовал увеличению размера убытков, вызванных ненадлежащей поставкой предмета лизинга, либо не принял разумных мер к их уменьшению, это согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности лизингополучателя <8>. Арбитражный суд Уральского округа, в свою очередь, оперирует условиями стандартных контрактов Лондонской биржи для определения официальной цены на товар <9>.
--------------------------------
<8> Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга". URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=161313; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2014 по делу N А56-78159/2012. URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ASZ;n=158106.
<9> Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2009 N Ф09-6142/09-С3. URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=AUR;n=96233.
Также предприниматели устанавливают стандарты на биржевые товары, разрабатывают типовые контракты и фиксируют торговые обычаи <10>.
--------------------------------
<10> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т. 1.
Тем самым мы заявляем самостоятельную обычную природу данных правил в форме стандартных условий, используемых повсеместно судебными инстанциями при рассмотрении различной категории дел и будем рассматривать детально их ниже.
В связи с этим мы выделяем следующую классификацию обычно правовых правил, используемую профессиональными сообществами предпринимателей по трем обширным категориям, которые основаны на подходе в поддержании этических и правовых требований. Давайте коротко рассмотрим каждую.
Кодексы поведения, как правило, информируют сотрудников, что от них ожидается или запрещается определенное поведение. Так, например, управляющий директор BP Уилльям Дадли определял основную цель Кодекса поведения компании BP как: "В каждой стране свои законы, которые мы должны соблюдать. Но, как транснациональная компания, мы не должны ограничиваться только этим. Для того чтобы наша компания продолжала пользоваться доверием, мы должны выработать единую систему еще более высоких стандартов и следовать им во всем, что мы делаем и говорим..." <11>. Кодексы поведения часто используют систему мер ответственности за невыполнение правил, которые будут рассмотрены ниже. Под "кодексом поведения" мы понимаем совокупность организационных правил или стандартов, касающихся организационных ценностей, убеждений, этики, а также вопросов соблюдения законодательства, которые регулируют поведение организации и ее членов. Организационные члены несут ответственность за соблюдение кодекса поведения и будут нести ответственность за неспособность сделать это. Большинство крупных предприятий имеют кодексы поведения, которые часто развиваются в ответ на законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность и поведение.
--------------------------------
<11> URL: http://www.bp.com/content/dam/bp/.
Статус подобных документов будет варьироваться от организации к организации, в них решаются такие вопросы, как конфликты интересов, конфиденциальная информация, дискриминация при найме на работу, использование имущества организации, соблюдение законодательства, относящегося к организации, финансовая отчетность и бухгалтерский учет. Так, например, кодекс KMPG Europe LLP обязателен для всех фирм - членов сети КМПГ и местного сообщества. Несоблюдение сотрудниками Кодекса поведения или соответствующих дополнительных правил и процедур может отрицательно сказаться на оценке результатов их работы и привести к дисциплинарному взысканию со стороны фирмы <12>. Как мы видим, данная норма не соответствует природе этической нормы, так как предполагает вполне реальное наказание члена сообщества за ее нарушение. Этическая норма предполагает добровольность поведения, в то время как на примерах двух транснациональных организаций были продемонстрированы системы мер ответственности за нарушение правил Кодекса. Однако данные нормы не подпадают и под определение закона, так как не являются коллективно сформулированными и поддержанными государственным принуждением. Таким образом, ясно, что они представляют собой самостоятельную форму стихийно сформировавшегося правового обычая, регулирующего поведение самих компаний и их взаимоотношения со всеми третьими лицами.
--------------------------------
<12> URL: http://www.kpmg.com/RU/en/about/Documents/GCOC_CIS_rus_1.pdfpdf/code-of-conduct/BP_Code_of_Con-duct_Russian.pdf.
Кодекс лучших практик в предпринимательской деятельности используется для объяснения и иллюстрации ценностей и принципов ведения бизнеса. Вместо предоставления строгих правил "кодексы лучших практик" воспитывают сотрудников на том, как "все делается" в бизнесе. Они могут включать инвестиционную политику, способы привлечения предприятий для выполнения государственных заказов, формы поддержки малого и среднего бизнеса, формы взаимодействия с хозяйствующими субъектами в ходе решения различного рода проблем и т.д. Так, Кодекс безупречной банковской практики направлен на формирование цивилизованного рынка банковских услуг, усиление его транспарентности, укрепление доверия к кредитным организациям, повышение уровня корпоративной культуры и социальной ответственности. Кодекс лучшей практики декларирует апробированные деятельностью лучших отечественных и зарубежных банков принципы и правила организации основных бизнес-процессов <13>. Вполне можно предположить, что данные кодексы используются при создании оптимальных бизнес-систем и во франчайзинговых отношениях, когда работник учится постигать методы ведения бизнеса на основе лучших коммерческих примеров. Например, необходимость введения Кодекса лучших практик неоднократно обсуждалась в фармацевтической сфере, а именно: принципы отбора коммерческих партнеров, способы доказывания противоправного поведения, стандарты поведения производителей лекарственных веществ <14>. Кроме того, необходимо отметить, что в настоящее время российский рынок отличает повышенная нестабильность, во многом вызванная высокой волатильностью и трудной предсказуемостью динамики курсовой стоимости рубля к основным мировым валютам. Все это негативно сказывается на деловой обстановке и процессах, происходящих на потребительском рынке страны. Поэтому нам кажется целесообразным, чтобы торговые организации продовольственных товаров и поставщики продовольственной продукции, осознавая свою ответственность перед обществом, складывающуюся экономическую ситуацию, приняли правила взаимодействия торговых сетей и поставщиков. Данные правила позволят расширить и развить условия продаж, в том числе правовые и этические аспекты договора купли-продажи, вопросы ценообразования, особенно на социально значимые продукты.
--------------------------------
<13> Деньги и кредит. 2007. N 2.
<14> URL: http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_40778.html.
Таким образом, Кодекс лучших практик, по нашему мнению, должен отражать, насколько это возможно, то, как коммерсант организует бизнес, а также должен покрывать вопросы бизнес-философии, стиля торговли, выступая тем самым "настольной книгой" для предприятия, повышая уровень правовой дисциплины. Кодекс лучших практик должен излагать позиции своей организации по вопросам, которые ваши клиенты могут считать важными, например таким, как критерии в утверждении поставщиков.
Необходимо отметить, что Кодекс лучших практик используется повсеместно, например акционерными обществами при вынесении ряда важных решений по его управлению. Так, в нем определяется порядок созыва и подготовки к проведению совета директоров, что должно обеспечить возможность надлежащим образом к нему подготовиться. В Кодексе корпоративного управления, рекомендованном к применению письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 определено, что председатель совета директоров должен принимать необходимые меры для своевременного предоставления членам совета директоров информации, необходимой для принятия решений по вопросам повестки дня (п. 123 Кодекса корпоративного управления); уведомление членов совета директоров о созыве заседания совета директоров, форме проведения и повестке дня заседания с приложением материалов, относящихся к вопросам повестки дня, необходимо осуществлять в срок, позволяющий членам совета директоров выработать позицию по вопросам повестки дня. Как правило, такой срок не должен быть менее пяти календарных дней (п. 163 Кодекса корпоративного управления) <15>. Большинство акционерных обществ соблюдают требования Кодекса корпоративного поведения (приложение к распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р). Таким образом, как установил Арбитражный суд г. Москвы в решении от 5 ноября 2014 года, именно требования Кодекса могут считаться обычаем, а не практика, ранее применявшаяся у ответчика. Эти требования Кодекса, являющиеся также требованиями добросовестности, разумности и справедливости, в данном случае не были соблюдены, тем более в то время, когда в обществе имеет место корпоративный конфликт <16>. Поэтому это хороший способ, чтобы четко изложить позицию своей организации по важным вопросам, таким как этика, контракты, конфликт интересов и обязанности организации при увольнении сотрудника.
--------------------------------
<15> Позиция истца, основанная на обычной деловой практике созыва и проведения заседания Совета директоров общества, соответствует правовой позиции, сформулированной в решении Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2014 по делу N А40-11321/2014 (оставлено без изменения Постановлением 9 ААС от 22.12.2014).
<16> URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/13d42055-1d9e-490b-9b6f-79c6ab4f53c6/A40-103005-2013_20141105_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf.
Тем самым мы полагаем, что использование кодексов управления и кодексов лучших практик позволит определить лучшие модели функционирования бизнеса. Мы полагаем, что Кодекс лучших практик акционерных обществ должен быть построен так, чтобы у независимых директоров не было возможности вступать в коалиции и тем самым блокировать принятие важных решений, предложенных представителями "большинства". Иначе говоря, качественное законодательство должно не только декларировать необходимость наличия в составе органов управления публичной компании независимых директоров, но и содержать правовые механизмы (такие как кодексы управления), гарантирующие тот факт, чтобы на практике эти независимые от мажоритарного акционера директора не были аффилированы между собой или с кем-то из миноритариев. В отсутствие таких механизмов-гарантий вся система неэффективна, именно для этого нужны кодексы лучших практик.
Кодексы этики в предпринимательской сфере позволяют кодифицировать ценности и принципы компании и определить обязанности и обязательства членов организации. Такой документ, как Кодекс профессиональной этики адвокатов, устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии <17>.
--------------------------------
<17> URL: http://www.fpa.su/zakon/kodeksi-rf/11486-kodex-professionalnoj-etiki-advokata/undefined.
На практике часто встречается Кодекс этики, например, у инвестиционных банков. Так называемая "бонусная система", являющаяся обычаем делового оборота, имеющим международный характер, отражается в подобных актах <18>. Это бонусы от сделки, объемы продаж ("фикс"). В международной практике, практике специалистов есть специальный Кодекс этики, который отчасти определяет отношения к бонусам топ-менеджеров <19>.
--------------------------------
<18> При этом следует учитывать, что из письма Минфина России от 19.12.2006 N 07-0506/302 следует, что изменение установленной соглашением сторон цены договора в случаях и на условиях, предусмотренных договором, оформляется в соответствии с обычаями делового оборота кредит-нотами, авизо и др. Такое оформление не предусматривает обязанности корректировки первичных документов по операциям по сделке в этом случае. URL: http://www.glavbukh.ru/doc/4064#ixzz3bSKY9EBr.
<19> URL: http://bankir.ru/novosti/s/bez-zolotogo-parashyuta-10064395/#ixzz2wLPk42oW.
Так, например, Solicitors regulation authority является регулирующим органом для адвокатов Англии и Уэльса. Она отвечает за регулирование профессионального поведения более 125000 адвокатов и других уполномоченных лиц в более чем 11000 компаний, а также тех, кто работает в организациях частного и государственного сектора. Ее справочник является руководством, актуальным для всех физических и юридических лиц, регулируемых SRA. Новый Справочник SRA объединяет в одном месте все регуляторные требования, которые применяются к каждому и также к новым участникам на рынке юридических услуг. Существует также система OFR, которая определяет ориентировочные модели поведения при работе с клиентом, в том числе стратегию "Nowyou client", "Client Due Diligence", "Conflict checks" (подобные стадии присутствуют в большинстве случаев при работе с новым клиентом, являются обычной практикой и применяются еще на преддоговорном этапе). Данная система используется в практике российских фирм, в том числе Antibribary act, который предусматривает штраф, а также отстранение от участия в тендерах на поставку товаров для государственных заказчиков европейских стран <20>. Это в очередной раз демонстрирует развитие данной системы "живого права" и параллельное развитие данного источника наряду с законом и договором. Диапазон санкций доступен для SRA, в том числе судебное преследование и Дисциплинарный трибунал. Мы находим, что данные правила в полной мере соответствуют обычно правовой норме <21>. Над созданием подобных обычных стандартов в России работает Министерство юстиции <22>.
--------------------------------
<20> URL: http://www.rulg.com/documents/FCPA_UK%20Bribery%20Act%20Nov%2022%2011.pdf.
<21> Solicitors Regulation Authority Руководство, 2011.
<22> Постановление Правительства Российской Федерации от 02.04.2015 N 312 // СПС "КонсультантПлюс".
Таким образом, анализируя роль представленных обычно правовых регуляторов в предпринимательской деятельности, мы можем утверждать, что: 1) они отвечают всем требованиям, предъявляемым ГК РФ к обычаям делового оборота; 2) они являются сложившимися и устойчивыми, отражают действительное положение дел на рынке и содержат обычные нормы, выявленные самими предпринимателями и профессиональным сообществом; 3) они широко применяются путем включения их в текст договоров, а также используются в качестве собственных правил и служат доказательством при возникновении спора; 4) позволят определить лучшие модели функционирования бизнеса и учесть потребности клиентов.
В связи с этим мы предлагаем:
1) разработать алгоритм взаимодействия существенных, обычных и типичных условий, который легально не закреплен, что является существенным пробелом в действующем законодательстве; закрепить его в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ);
2) создать в научных центрах, проводящих исследования на базе юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, рабочие группы по формированию стандартизированных условий, типовых правил и сборников правовых обычаев в предпринимательстве;
3) рекомендовать торговым и предпринимательским организациям продовольственных товаров, поставщикам продовольственной продукции принять правила взаимодействия торговых сетей и поставщиков, которые позволят расширить и развить условия продаж, в том числе правовые и этические аспекты договора купли-продажи, вопросы ценообразования, в том числе на социально значимые продукты;
4) осуществить кодификацию и консолидацию обычной практики, типовых правил, проформ, правил ведения бизнеса, лучших деловых практик профессиональных сообществ в первую очередь;
5) использовать инициативу ассоциаций, союзов предпринимателей для создания свода правил лучших практик, собранных самими предпринимателями.
Литература
1. Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002.
2. Предпринимательское право: Учебник / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2014.
3. Путинский Б.И. Коммерческое право. М.: Зерцало, 2014.
4. Филиппова С.Ю. Корпоративные акты - к вопросу о правовой природе. Тенденции развития законодательства о внутренних документах юридических лиц // Предпринимательское право. 2013. N 4. С. 42 - 45.
5. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910. Т. 1.
6. Шиткина И.С. Правовое регулирование и корпоративное управление компаниями с государственным участием: особенности, проблемы и пути их решения // Предпринимательское право. 2014. N 2. С. 30 - 37.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Предпринимательское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.