Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ОТ ОБЩЕГО К ЧАСТНОМУ: ПРОЦЕДУРА МЕЖДУНАРОДНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ МЕДИАЦИИ ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИСТОЧНИКОВ
М.Г. АРУТЮНЯН, Н.И. ГАЙДАЕНКО ШЕР
Новый этап развития нормативной базы международной коммерческой медиации начался в 2018 г., когда под эгидой ЮНСИТРАЛ <1> были разработаны два универсальных документа, разных по своей юридической природе: Сингапурская конвенция о медиации (2018) и Типовой закон о медиации (с изменениями 2018 г.).
--------------------------------
<1> Комиссия ООН по праву международной торговли. Официальный сайт: https://uncitral.un.org/ (дата посещения: 17.07.2023).
В 2021 г. была утверждена новая редакция согласительного регламента ЮНСИТРАЛ - Правила медиации. Так завершилось формирование базового пакета документов, регулирующих порядок оказания помощи в связи с исполнением международных коммерческих медиативных соглашений и устанавливающих требования к процедуре медиации. На общих принципах, закрепленных этими документами, ЮНСИТРАЛ разрабатывает положения и рекомендации о применении процедуры медиации для урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). В статье анализируются основные положения Сингапурской конвенции, Типового закона о медиации и Правил медиации 2021 г., а также описываются промежуточные итоги недавней сессии Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, во время которой обсуждались проекты документов о возможностях применения медиации для УСИГ. Отвечая на вопросы о том, для чего ЮНСИТРАЛ разработала два документа, посвященных международной коммерческой медиации, и действительно ли медиация обладает отличительными признаками, которые позволяют рассматривать ее как эффективный способ урегулирования международных коммерческих споров, в частности УСИГ, авторы приходят к выводу, что Сингапурская конвенция и Типовой закон были необходимы для создания полной современной базы для стимулирования нормотворчества государств в сфере коммерческой медиации, как международной, так и внутренней; что Правила медиации 2021 г. образуют основанный на лучших мировых практиках хорошо проработанный регламент, который можно легко адаптировать как для медиаций ad hoc, так и для медиаций, администрируемых специализированными институциями, и что на основе этих документов формируются рекомендательные положения о применении медиации для УСИГ, направленные на стимулирование нормотворчества государств в этой области.
В мировой практике существует множество способов альтернативного урегулирования споров. К ним, в частности, относятся арбитраж, переговоры, экспертиза, медиация, "добрые услуги". На сегодняшний день многие ведущие арбитражные учреждения, международные организации разрабатывают правила (регламенты) проведения процедуры медиации, с тем чтобы дать участникам экономических отношений возможность выбрать механизм, подходящий для урегулирования или разрешения их конкретного спора. В современных условиях участники международного экономического оборота особенно нуждаются в экономичных, гибких механизмах урегулирования спора, позволяющих оперативно принимать решения, а также в развитии "правосогласительной" <2> практики. Медиация занимает особое место в системе урегулирования споров. Это несостязательная неофициальная консенсуальная процедура, которая используется сторонами как эффективный, гибкий и экономичный механизм урегулирования спора. Одним из преимуществ медиации является возможность разрешения спора с сохранением деловых, коммерческих отношений, которые были уже выстроены между сторонами, с учетом интересов обеих сторон. Важно понимать, что основная цель медиации - помочь сторонам решить свою проблему путем переговоров при участии нейтрального лица, помогающего вести процедуру, но не имеющего права выносить решение по существу спора.
--------------------------------
<2> Термин принадлежит А.А. Брыжинскому, который предлагает характеризовать "практику альтернативного разрешения споров и конфликтов как досудебную (внесудебную) правоприменительную (правосогласительную) практику, представляющую собой всю предметно-практическую деятельность самих спорящих или конфликтующих субъектов либо третьих лиц, направленную на разрешение споров и конфликтов (примирение сторон, достижение согласия, компромисса) в рамках правовой системы общества". (Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. С. 11. Режим доступа: https://www.dissercat.com/content/alternativnoe-razreshenie-pravovykh-sporov-i-konfliktov-v-rossii (дата посещения: 17.07.2023).
Основные универсальные документы, учитывающие лучшие мировые практики и подходы к процедуре коммерческой медиации, разработала Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Сопоставим три наиболее актуальных документа, образующих костяк системного подхода к регулированию международной коммерческой медиации, а именно: Конвенцию Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (Нью-Йорк, 2018 г.). (Сингапурская конвенция о медиации) <3>; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (с изменениями 2018 г.) (далее - Типовой закон) <4> и Правила медиации ЮНСИТРАЛ (2021) (далее - Правила, Правила медиации, Правила 2021 г.) <5>.
--------------------------------
<3> Конвенция Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (Нью-Йорк, 2018 г.) (Сингапурская конвенция о медиации): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/mediation_convention_r_0.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<4> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, с Руководством по принятию и применению (2018 год): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/22-01365_mediation_guide_russian_ebook.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<5> Правила медиации ЮНСИТРАЛ (2021): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/mediation_rules.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
Почему мы назвали свою статью "От общего к частному..."? Общим мы считаем два базовых документа, разработанных ЮНСИТРАЛ, - Сингапурскую конвенцию о медиации и Типовой закон о медиации. Порядок проведения процедуры медиации описан в Правилах 2021 г. Частными случаями регулирования применения медиации являются разрабатываемые в настоящее время Рабочей группой III ЮНСИТРАЛ положения и рекомендации по спорам с участием инвесторов и государств. Такой анализ позволяет проследить тенденцию от конвенционального регулирования, создающего обязательства для государств, ратифицировавших Сингапурскую конвенцию, в отношении оказания помощи в исполнении международных коммерческих медиативных соглашений, к тексту Типового закона, рекомендуемого для рассмотрения государствам, задумавшимся о внедрении во внутреннее законодательство обобщенных и унифицированных положений, отражающих лучшие международные практики в сфере регулирования международной коммерческой медиации. Правила медиации 2021 г. как универсальный гибкий документ общего характера, пригодный для адаптации как для использования институциями, администрирующими процедуры медиации, так и для медиаций ad hoc, - последний из документов, формирующих универсальную нормативную базу для международной коммерческой медиации независимо от специфики спора и состава сторон. Документы же, разрабатываемые Рабочей группой III, носят исключительно рекомендательный характер и служат скорее для ознакомления инвесторов и - прежде всего - государств с возможностями медиации как способа урегулирования споров с участием инвесторов и государств. Речь идет о типовой форме положения о медиации, рекомендуемой для включения в договоры между государствами и инвесторами, Руководстве об инвестиционной медиации и Проекте руководства для законодательных органов по предупреждению споров и примирению (последний документ был сочтен чрезмерно директивным и отправлен на доработку, хотя, с нашей точки зрения, представляет собой прекрасный проект, на основании которого государство может разработать простые прозрачные и понятные правила участия своих ведомств в процедуре медиации, исключая таким образом возможные опасения государственных служащих быть обвиненными в коррупции только из-за своего участия в процедуре медиации).
Сингапурская конвенция и Типовой закон
Почему ЮНСИТРАЛ начала одновременно работать над Сингапурской конвенцией и Типовым законом? В чем значение этих документов?
Начнем с истоков. Первым разработанным ЮНСИТРАЛ документом, посвященным использованию международной коммерческой согласительной процедуры, стал Согласительный регламент 1980 г. <6> В 2002 г. под эгидой ЮНСИТРАЛ был принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре <7>. Однако данный документ не получил такой популярности, какой пользовался среди национальных законодателей Типовой закон о международном торговом арбитраже <8>. Причиной этого стало отсутствие в тексте Типового закона положений о порядке приведения в исполнение медиативного соглашения в случаях, когда одна из сторон отказывается от добровольного исполнения такого соглашения. Статья 14 Типового закона в редакции 2002 г. предусматривает лишь следующее:
Если стороны заключают соглашение об урегулировании спора, это мировое соглашение имеет обязательную силу и может быть приведено в исполнение... <9>.
--------------------------------
<6> Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ / Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 1981://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/conc-rules-r.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<7> ЮНСИТРАЛ: Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре и Руководство по принятию и применению (2002 год): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/03-90955_ebook.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<8> Статус Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985) с изменениями, принятыми в 2006 г.: https://uncitral.un.org/ru/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status (дата посещения: 17.07.2023).
<9> ЮНСИТРАЛ: Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре и Руководство по принятию и применению 2002 год.
Предполагалось, что далее государство, принимающее Типовой закон, включит описание порядка приведения в исполнение мировых соглашений или укажет положения, регулирующие такое приведение в исполнение. Однако в связи со множественностью подходов к этому вопросу в правовых доктринах разных государств единообразный порядок приведения в исполнение медиативного соглашения выработан не был, что затруднило внедрение на национальных уровнях единого подхода к урегулированию международных коммерческих споров путем медиации. В тексте Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре в редакции 2002 г. отсутствует термин "медиация", вместо него используется словосочетание "согласительная процедура" ("conciliation"), которую проводит "посредник" ("conciliator").
На своей 68-й сессии в 2018 г. Рабочая группа II ЮНСИТРАЛ одобрила предложение заменить термин "conciliation" на термин "mediation", согласившись с пояснением, которое было высказано на 64-й сессии. На момент изменения Типового закона термин "медиация" получил распространение и стал узнаваем, кроме того:
"Посредничество" является широко используемым термином для описания процесса, когда стороны просят третье лицо или лиц оказать им помощь в их попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего в связи с договорными или иными правоотношениями или вытекающего из них. В своих принятых ранее текстах и соответствующих документах ЮНСИТРАЛ использовала термин "согласительная процедура" при том понимании, что термины "согласительная процедура" и "посредничество" являются взаимозаменяемыми <10>.
--------------------------------
<10> Пункт 5 A/CN.9/WG.II/WP.205: https://uncitral.un.org/ru/working_groups/2/arbitration (дата посещения: 17.07.2023).
В тексте на русском языке термин "mediation" был переведен как "посредничество".
Оригинал этой выдержки выглядит так:
"Mediation" is a widely used term for a process where parties request a third person or persons to assist them in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute arising out of, or relating to, a contractual or other legal relationship. In its previously adopted texts and relevant documents, UNCITRAL used the term "conciliation" with the understanding that the terms "conciliation" and "mediation" were interchangeable...
Conciliation можно перевести как "примирение" или "согласительная процедура". По своему смыслу она действительно схожа с медиацией, однако имеет определенные отличия. Например, назначенное лицо - примиритель (conciliator) - не просто способствует разрешению спора, но активно принимает участие в ведении переговоров, давая рекомендации сторонам, предлагая варианты решения и тем самым влияя на принятие ими решения по спору. Таким образом, медиация и согласительная процедура отличаются друг от друга порядком проведения и функциями третьей стороны.
Вновь к обсуждению вопросов международной коммерческой медиации Комиссия вернулась лишь в 2014 г., когда в рамках подготовки к 47-й сессии ЮНСИТРАЛ правительство США представило в Секретариат предложение о разработке многостороннего документа, посвященного международной коммерческой согласительной процедуре (процедуре посредничества). При этом особый акцент в данном документе был сделан на вопросе о приведении в исполнение соглашений, достигнутых в результате проведения такой процедуры. Работа над документом была поручена Рабочей группе II, которая должна была рассмотреть вопрос о практической целесообразности и форме возможной работы в данной сфере <11>.
--------------------------------
<11> Засемкова О.Ф. Сингапурская конвенция о приведении в исполнение мировых соглашений, достигнутых в результате посредничества (медиации): от мечты к реальности? // Lex russica (Русский закон). 2019. N 3. С. 60 - 72.
Некоторые делегации скептически относились к идее "реинкарнации" Типового закона 2002 г. А по итогам первого дня председатель Рабочей группы М. Шнайдер высказал опасение, что "ввиду невозможности достижения компромисса по целому ряду вопросов работа над данным документом может занять более 20 лет... и даже в случае его разработки [он] едва ли будет принят, равно как не увенчались успехом попытки по решению этого вопроса, предпринятые в контексте разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ, в который так и не были включены единые положения о порядке принудительного исполнения соглашений, достигнутых в ходе проведения процедуры посредничества" <12>. Также расхождения имелись во взглядах на форму документа: примерно половина делегаций склонялась к актуализации Типового закона, а кто-то приводил доводы в пользу разработки Конвенции, посвященной процедуре медиации. Были и делегации, которые считали целесообразным согласовать только общие подходы к теме исполнения международных коммерческих медиативных соглашений, достигнутых в результате посредничества, с тем чтобы эти согласованные подходы в будущем стали основой для реформирования Типового закона. Отложив решение о форме документа "на потом", Рабочая группа приступила к разработке текста будущего документа. И только после окончания "прорывной" 66-й сессии ("Breakthrough Session") <13> было принято беспрецедентное в истории ЮНСИТРАЛ <14> решение о разработке одновременно двух документов, посвященных одной теме, но разных по своей правовой природе.
--------------------------------
<12> Intervention of the Chair in Audio Recording: Working Group II. 62nd Session (United Nations 2015). 3 Feb. 2015. 10:00-13:00: https://conferences.unite.un.org/carbonweb/public/uncitral/speakerslog/f7f8fc60-434c-4965-9b2d-79dee3f85403 (дата посещения - 17.07.2023).
<13> McCormick K., Ong Sh.S.M. Through the Looking Glass: An Insider's Perspective into the Making of Singapore Convention on Mediation // Singapore Academy of Law Journal. 2019. Vol. 31. Para. 34. P. 531.
<14> Гайдаенко Шер Н.И. Сингапурская конвенция о медиации. Постатейный комментарий. М., 2022. С. XXIV.
Один из авторов настоящей статьи отмечал:
Принимая во внимание успех Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, который послужил основной для законов о МКА 85 стран, и Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которая насчитывает 168 участников, можно сказать, что на Типовой закон 2018 г. о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2002 г. о международной коммерческой согласительной процедуре с изменениями), и Сингапурскую конвенцию... возлагаются особые надежды как на весомый аргумент в пользу популяризации медиации как эффективного способа урегулирования трансграничных коммерческих споров <15>.
--------------------------------
<15> Там же. С. 65.
Таким образом, Сингапурская конвенция и Типовой закон создавались для дополнения друг друга. Решение Комиссии параллельно подготовить Конвенцию о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, и поправки к Типовому закону о международной коммерческой согласительной процедуре преследовало цель учесть разные уровни опыта в использовании медиации в различных юрисдикционных системах и предоставить государствам согласованные стандарты для трансграничного приведения в исполнение международных мировых соглашений, достигнутых в результате медиации, без всякого расчета на то, что заинтересованные государства могут принять любой из этих документов <16>.
--------------------------------
<16> Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 72-я сессия. Дополнение N 17 (A/72/17), п. 238239: https://digitallibrary.un.org/record/1305987?ln=en. См. также п. 52 A/CN.9/901: https:// uncitral.un.org/ru/working_groups/2/arbitration (дата посещения ресурсов: 17.07.2023).
Поскольку цель любой конвенции состоит в унификации права на основе установления юридических обязательств для государств, ратифицировавших конвенцию, форма конвенции часто используется в случаях, когда нужно обеспечить высокую степень согласованности законодательства государств-участников. В результате восприятия одинакового подхода к урегулированному конвенцией вопросу и единого понимания терминологии обеспечивается единая практика применения конвенции в разных государствах-участниках. Международное обязательство, которое берет на себя государство, подписывая и ратифицируя конвенцию, заключается в том, чтобы гарантировать соответствие законодательства этого государства положениям данной конвенции <17>, и в том, чтобы облегчать международную торговлю и содействовать использованию медиации для урегулирования трансграничных коммерческих споров.
--------------------------------
<17> Справочник по ЮНСИТРАЛ / Организация Объединенных Наций. Вена, 2013. Пункт 35. С. 14: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/12-57493-guide-to-uncitral-r.pdf (дата обращения: 26.05.2023).
Основная же задача Типового закона заключается в оказании помощи государствам в реформировании и модернизации своих законов, касающихся процедуры медиации. Типовой закон призван способствовать более широкому применению медиации путем обеспечения большей предсказуемости и определенности в отношении данной процедуры и ее результатов <18>. Типовой закон - это нормативный текст, рекомендуемый государствам для включения в их национальное законодательство <19>. Типовой закон - стандартизированный документ, который с минимальными (как ожидается от законодателя) изменениями будет принят государством и станет частью его национального законодательства. Значение документов заключается в том, что они закрепляют единую терминологию в отношении процедуры медиации, дают единое универсальное определение процедуры медиации и образуют основу для национального законотворчества.
--------------------------------
<18> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации (2018 год).
<19> Справочник по ЮНСИТРАЛ. Пункт 37. С. 15.
Правила медиации 2021 г. и положения о медиации для УСИГ
Принято считать, что процедура медиации отличается скоростью и гибкостью, она носит менее формальный характер (в том числе по сравнению с арбитражем) и при этом более экономична, а самое главное - позволяет сторонам сохранить их деловые отношения. Главное в любой процедуре - стандарты ее проведения, включающие и требования к лицу, эту процедуру проводящему. Базовые стандарты процедуры международной коммерческой медиации заданы в Правилах медиации.
Поскольку предмет Сингапурской конвенции - оказание содействия в связи с исполнением и использованием международных коммерческих медиативных соглашений за рубежом, она не содержит подробного описания требований к медиативному соглашению, требований к медиатору, к инициации, проведению и окончанию процедуры медиации, правил определения издержек на проведение процедуры медиации и не описывает других подробностей процедуры. Типовой закон определяет основы процедуры медиации. Правила медиации разрабатывались на основе Согласительного регламента с учетом положений Сингапурской конвенции и Типового закона и их терминологии в целях создания практико-ориентированного документа, который в полной мере описывал бы все этапы процедуры медиации и особенности последней. Правила медиации - это регламент, который может быть адаптирован как для медиаций, администрируемых специализированными институциями, так и для медиаций ad hoc.
Проанализируем Правила по следующим направлениям:
1. Применимость Правил.
2. Порядок назначения медиатора и требования к нему.
3. Начало, проведение и окончание процедуры.
4. Медиативные издержки.
5. Медиативное соглашение.
Еще до возникновения спора стороны могут выбрать в качестве одного из альтернативных способов урегулирования конфликта медиацию, включив медиативную оговорку в свой договор (аналогично арбитражной оговорке). Также стороны могут прибегнуть к медиации и после возникновения спора, составив отдельное соглашение о применении этого порядка урегулирования к спору, уже возникшему (аналогично арбитражному соглашению).
Наличие в договоре медиативной оговорки говорит о необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора. В международных соглашениях Российской Федерации с иными государствами в качестве доступных способов урегулирования споров и разногласий упоминаются переговоры, консультация и дипломатические каналы (например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезии о сотрудничестве в области обеспечения международной информационной безопасности от 14 декабря 2021 г. (вступило в силу 28 мая 2022 г.) <20>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Абхазия о таможенном контроле товаров, перемещаемых по линиям электропередачи, от 21 октября 2021 г. (вступило в силу 9 марта 2022 г.) <21>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сьерра-Леоне о безвизовых поездках владельцев дипломатических или служебных паспортов от 17 мая 2021 г. (вступило в силу 14 марта 2022 г.) <22> и т.д.), однако медиация как способ урегулирования межгосударственных споров Российской Федерации в ее договорах прямо пока не упоминается, даже в соглашениях с соседними государствами. Можно, однако, ожидать, что эта ситуация изменится и по меньшей мере соглашения об урегулировании споров между инвесторами и государствами станут expressis verbis предусматривать возможность использования медиации как одного из способов урегулирования спора. Основанием для таких предположений служит активное участие Российской Федерации в деятельности Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, занимающейся реформированием механизмов урегулирования споров между инвесторами и государствами.
--------------------------------
<20> http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202205300002 (дата посещения: 17.07.2023).
<21> http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202203160010 (дата посещения: 17.07.2023).
<22> http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202203140001 (дата посещения: 17.07.2023).
На рассмотрение сессии, состоявшейся в марте 2023 г., были представлены типовые положения для включения в инвестиционные договоры, проект Типового руководства об инвестиционной медиации. С учетом специфики состава участников инвестиционных споров в ходе обсуждений было принято решение сосредоточиться на редактировании первого из предлагавшихся вариантов медиативных оговорок (хотя, принимая во внимание его объем, правильнее назвать его положением о медиации). В этом варианте стороны могут выбрать медиацию среди других способов урегулирования спора, но не обязаны непременно ее провести. Такой выбор обоснован добровольностью, консенсуальностью, гибкой природой медиации и опасением, что обязательность применения медиации может увеличить сроки разрешения спора, тем самым увеличив расходы сторон.
В проекте положения 1 (первого варианта типовой медиативной оговорки) приводится определение медиации, воспроизводящее содержащееся в Сингапурской конвенции; предусматривается право сторон обратиться к медиации в любое время и устанавливаются порядок направления приглашения к медиации, сроки для принятия приглашения или отказа (согласие обязательно должно быть выражено явно и письменно, отсутствие такого согласия приравнивается к отказу). Содержание приглашения учитывает специфику состава сторон и природу спора: так, помимо данных сторон, в приглашении должны быть перечислены правительственные ведомства и организации, задействованные в вопросах, приведших к приглашению; описание основ спора, достаточное для выявления вопросов, приведших к медиации, и описание предшествующих шагов, сделанных для урегулирования спора. Если положение о возможности обращения к медиации и ее начале расходится с императивными положениями закона, применимыми к процедуре медиации, то применяются положения закона. Касательно соотношения медиации с другими разбирательствами по тому же спору предусматривается отказ сторон от участия в параллельных разбирательствах, т.е. их взаимное обязательство не возбуждать и не продолжать какие-либо другие разбирательства с целью разрешить спор с начала и до завершения медиации. Если же медиация встроена в "медиативное окно" в каком-либо другом разбирательстве, то стороны обязуются это обязательство приостановить до завершения медиации сообразно правилам, регулирующим это разбирательство. При этом недопустимо использовать в других разбирательствах информацию, раскрытую и полученную в ходе медиации. Показательно, что в проекте типового положения 1 о медиации вариант B для УСИГ имеется ссылка на несколько существующих медиативных регламентов, которые стороны могут выбрать для своей процедуры медиации: от общих до специальных <23>. Список правил не является исчерпывающим, и стороны могут выбрать любые другие регламенты (и, поскольку большинство положений таких правил диспозитивны, стороны могут при необходимости адаптировать их для урегулирования конкретного спора). Стоить отметить, что ЮНСИТРАЛ отказалась от разработки отдельного свода правил для УСИГ, полагая достаточными базовые Правила 2021 г. и уже имеющиеся специальные правила (МЦУИС, МАЮ) <24>.
--------------------------------
<23> Пункт 11 A/CN.9/WG.III/WP.226: https://uncitral.un.org/ru/working_groups/3/investor-state (дата посещения: 17.07.2023).
<24> Пункт 28 A/CN.9/1131: https://uncitral.un.org/ru/working_groups/3/investor-state (дата посещения: 17.07.2023).
В п. 2 ст. 1 Правил 2021 г. дается определение медиации, где основным критерием является наличие независимой, нейтральной третьей стороны, которая способствовала бы достижению дружественного урегулирования спора между сторонами. Определение полностью соответствует приведенному в Сингапурской конвенции.
Последующие пункты ст. 1 показывают гибкость процедуры, поскольку позволяют сторонам исключить или изменить положения Правил по своему усмотрению (здесь в полной мере проявляется автономия воли сторон) либо же когда этого требуют императивные нормы их национального законодательства о медиации. Таким образом, по договоренности с медиатором стороны могут изменить/исключить какие-то положения или включить положения из других источников, тем самым создав соглашение, отвечающее интересам спорящих сторон.
Согласно ст. 2 вне зависимости от наличия медиативной оговорки или уже после возникновения спора стороны заключают соглашение о проведении процедуры медиации. Данное соглашение описывает порядок ее проведения, права и обязанности сторон и т.д. Момент заключения такого соглашения и будет считаться началом процедуры, если стороны не договорились об ином.
При этом молчание не рассматривается как согласие, что в полной мере отвечает устоявшимся в международном обороте принципам (см., в частности, п. 1 ст. 2.1.6 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 2016 г.) <25>: когда одна из сторон направляет другой стороне оферту провести медиацию, вторая сторона обязана ответить либо принятием, либо отказом).
--------------------------------
<25> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016: https://www.unidroit.org/wp-content/uploads/2021/06/Unidroit-Principles-2016-Russian-bl.pdf (дата посещения: 07.07.2023).
Основания начала процедуры могут быть разные, а именно: 1) соглашение о проведении процедуры медиации (независимо от того, заключено оно до или после возникновения спора); 2) национальное законодательство или решение суда; 3) международные законы и договоры.
Национальное законодательство: речь идет о том, что в некоторых странах процедура медиации носит обязательный характер. Например, в Турции медиация в области трудовых споров, споров в области торговли и по делам потребителей является обязательным этапом разрешения спора. Комментируя проект Правил медиации, турецкая делегация отмечает:
С 2013 г. около 500 000 споров были разрешены в ходе процедур добровольного посредничества в Турции. Что касается применения медиации, которая является обязательным условием для подачи иска, то с 2018 г. медиации подверглись 1,4 млн споров. Более 60% этих обращений завершились примирением сторон <26>.
--------------------------------
<26> Submission from the Government of Turkey (not an official document): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/comments_on_uncitral_draft_mediation_rules_turkey.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
Решение суда: право суда предписать сторонам участие в процедуре медиации.
Международные законы и договоры: речь идет о международных договорах, содержащих медиативные оговорки.
Преимущественно выбор медиатора остается за сторонами, однако, если прийти к общему решению затруднительно, спорящие могут прибегнуть к помощи специализированных организаций (ст. 3 Правил медиации). Каждый администрирующий проведение процедуры медиации институт имеет свои правила, регламенты процедуры медиации. Многие из этих документов разрабатывались на основе действовавших на момент их принятия регламентов, типовых законов и правил ЮНСИТРАЛ.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора. По общему правилу в процедуре медиации выступает один медиатор, однако, если стороны сочтут необходимым выбрать нескольких, это также возможно.
Фигура медиатора в процедуре (наравне со сторонами) значима и многофункциональна. Требования к медиатору в соответствии с Правилами можно разделить по двум основаниям: профессиональные и этические. К первым требованиям относятся образование, опыт и готовность к участию в процедуре.
При отборе потенциального медиатора сторонам рекомендуется обратить внимание на следующие моменты (п. 7 ст. 3 Правил):
- профессиональные знания, опыт и квалификация, в том числе профессиональные знания и опыт в области предмета спора, знание языков и технические навыки;
- профессиональную подготовку и опыт в области медиации и способность провести медиацию;
- готовность к участию;
- любую соответствующую аккредитацию и/или сертификацию, предоставленную признанным органом по установлению профессиональных стандартов медиации.
Стандарты поведения медиатора в Правилах не описаны. Объединения медиаторов в разных странах принимают этические кодексы и деонтологические правила, которые неизменно включают положения о независимости и беспристрастности (а зачастую и нейтральности) медиатора. Так, например, согласно Европейскому кодексу поведения медиаторов <27>, которому следуют многие ассоциации и организации медиаторов,
медиатор не вправе действовать или, если он уже начал процедуру, продолжать действовать без предварительного выяснения всех обстоятельств, которые могут или могли бы повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. Обязанность выяснения таких обстоятельств является постоянным требованием на протяжении всего процесса медиации.
--------------------------------
<27> Текст Европейского кодекса поведения для медиаторов на русском языке доступен на сайте Центра медиации и права: https://mediacia.com/wp-content/uploads/2018/06/Code_of_Conduct.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
Независимость и беспристрастность медиатора - это общие непреложные требования, предусмотренные в Сингапурской конвенции и в Типовом законе, равно как и в Правилах. Заметим, что для медиаторов по спорам между инвесторами и государствами требования к независимости и беспристрастности формулируются скорее как пожелания (a mediator should be impartial and independent <28>). Это объясняется тем, что к квалификации медиатора в спорах с участием государства применяются иные требования (по аналогии с медиаторами в международных спорах <29>, а также с арбитрами по УСИГ, см. Кодекс поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров <30>), предполагающие прежде всего приемлемость кандидатуры медиатора для всех сторон. Тем не менее сохранение независимости и беспристрастности медиатора на протяжении всей процедуры медиации предполагает длящееся обязательство раскрывать сторонам любые обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его независимости и беспристрастности.
--------------------------------
<28> Para. 18. Draft Guidelines on Investment Mediation // A/CN.9/WG.III/WP.227: https://uncitral.un.org/ru/working_groups/3/investor-state (дата посещения: 17.07.2023).
<29> Компетентный посредник должен обладать "необходимым опытом, навыками, знаниями и пониманием культурных особенностей применительно к конкретной конфликтной ситуации. Посредник должен быть человеком твердых моральных принципов, и его суждения должны восприниматься как объективные, беспристрастные и заслуживающие доверия. Посредник должен обладать достаточным авторитетом применительно к данной конфликтной ситуации, и его кандидатура должна быть приемлемой для сторон в конфликте. <...> Посредники должны... быть последовательными, транспарентными и беспристрастными в проведении посреднического процесса и соблюдать конфиденциальность" (Руководство по вопросам эффективной посреднической деятельности / Организация Объединенных Наций. С. 9: https://peacemaker.un.org/sites/peacemaker.un.org/files/GuidanceEffectiveMediation_UNDPA2012%28Russian%29_0.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<30> Статьи 3, 6, 11 A/CN.9/1148 и комментарии к ним (текст только на англ. яз.): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/draft_code_of_conduct_for_arb_advance_copy.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
Пункты 4 и 5 ст. 3 Правил предусматривают принципы недискриминации, добровольности и нейтральности. Рекомендуя медиатора, соответствующее учреждение или лицо должно учитывать географическое и гендерное разнообразие в процессе отбора <31>. Казалось бы, данное дополнение в полной мере соответствуют тенденциям XXI в. Однако не всем странам данное дополнение кажется "корректным" <32>. Так, например, венгерская делегация в своем комментарии по проекту ст. 3(5) отмечает:
The term "gender" does not have legally binding definition adopted at international level <33>.
--------------------------------
<31> Правила медиации ЮНСИТРАЛ (2021 год).
<32> Comments of the Hungarian delegation on draft Article 3(5) of the UNCITRAL Mediation Rules (2020): https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/coraments_of_hungary_on_draft_mediation_rules.pdf (дата посещения: 09.09.2023).
<33> Ibid.
Термин "гендер" не имеет юридически обязывающего определения, принятого на международном уровне [перевод мой. - М.А.].
Венгрия указывает, ссылаясь на Руководство по учету гендерной специфики в устной и письменной речи <34>, что в международном сообществе понятие "пол" относится к анатомической и биологической структуре, а "гендер" - к общепризнанным социально-навязанным сценариям поведения. В соответствии со своим национальным законодательством Венгрия интерпретирует понятие "гендер" как относящееся к "полу", а понятие "гендерного равенства" - как относящееся к "равенству между мужчинами и женщинами". В свете вышеизложенного Венгрия была обеспокоена использованием термина "gender diversity" (гендерное разнообразие), поскольку этот термин может быть истолкован как имеющий значение, отличное от венгерского понимания. Однако, как можно наблюдать, Рабочей группой данная формулировка была сохранена. Можно предположить, что данное решение было принято потому, что Правила носят "общий" характер и не могут учитывать особенности национального законодательства каждого государства. В этой связи отметим, что и в отношении медиаторов, избираемых или назначаемых для УСИГ, формулировка об учете географического и гендерного разнообразия также сформулирована предельно дипломатично (Para. 23: "striving to take into account geographical diversity and gender") <35>.
--------------------------------
<34> Guidelines for gender-inclusive language: https://www.un.org/en/gender-inclusive-language/ (дата посещения: 17.07.2023).
<35> Para. 23 Draft Guidelines on Investment Mediation // A/CN.9/WG.III/WP.227.
И в случае обнаружения обстоятельств, противоречащих "политике" Правил, а именно пунктам 1 - 5 ст. 3, на любой стадии процедуры стороны вправе отвести медиатора, как и сам медиатор вправе взять самоотвод; в таком случае назначается новый медиатор. Это яркое проявление принципа автономии воли сторон и их самоопределения при участии в процедуре медиации.
Процедура медиации конфиденциальна. Этот принцип закреплен в ст. 6 (как общее правило процедуры) и 7 Правил (как общий запрет на использование полученной в ходе медиации информации в арбитражных, судебных и иных разбирательствах). Исключением является возможность раскрыть содержание медиативного соглашения в случае, если необходимо получить правовую помощь для его исполнения или использования в качестве доказательства в суде (п. 4. ст. 8 Правил). Заметим, что, если Правила будут выбраны сторонами для УСИГ, сторонам придется специально описывать правила конфиденциальности, поскольку по спорам с участием государства необходимо также учитывать потребность в прозрачности процедуры, что подразумевает возможность раскрытия дозированных объемов информации о факте проведения процедуры, ее ходе и результатах <36>.
--------------------------------
<36> Пункты 35 - 39 A/CN.9/WG.III/WP.227, в редакции п. 42 A/CN.9/1131.
Правила описывают подготовительные этапы, которые участникам процедуры рекомендуется пройти до начала собственно медиации:
1. Сразу после выбора и назначения медиатора стороны и сам медиатор, как правило, проводят совещания с административно-организационной повесткой. В ходе таких встреч участники согласовывают правила, наиболее подходящие им. Статья 5 Правил гласит:
Медиатор может встречаться или поддерживать связь со сторонами одновременно или с каждой из них в отдельности <37>.
--------------------------------
<37> Правила медиации ЮНСИТРАЛ (2021 год).
Такого рода консультации (встречи) помогают прояснить ожидания сторон в отношении проведения процедуры медиации и позволяют сторонам оценить, являются ли подход, методы и стиль работы медиатора подходящими для рассматриваемого спора, а также оценить обоснованность размеров соответствующих гонораров и расходов.
2. При принятии решения о месте проведения заседаний сторонам рекомендуется учитывать следующие аспекты: удобство и нейтральность этого места для сторон и медиатора, включая расстояние до такого места; наличие и стоимость вспомогательных услуг; наличие отдельных помещений для каждой стороны и большого помещения для проведения совместных заседаний с участием всех сторон. В Правилах ничего не говорится о возможности проведения процедуры онлайн <38>, равно как не определяются особые требования, соблюдение которых позволит сохранить конфиденциальность процедуры и предотвратить утечку данных. Предполагается, что стороны совместно с медиатором и администрирующим процедуру учреждением, если оно задействовано, самостоятельно согласуют условия, необходимые для создания обстановки доверия. При этом они могут воспользоваться общими техническими рекомендациями для урегулирования споров в режиме онлайн, разработанными ЮНСИТРАЛ <39>.
--------------------------------
<38> Такие правила существуют, например, в CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution): Mediator Guide to Online Mediation: https://www.cedr.com/wp-content/uploads/2020/03/Mediator-Guide-to-Online-Mediation-1.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
<39> Технические комментарии ЮНСИТРАЛ по урегулированию споров в режиме онлайн / Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2017: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/17-00384_r_ebook_technical_notes_on_odr.pdf (дата посещения: 17.07.2023).
На подготовительном этапе также обсуждаются медиативные издержки <40>.
--------------------------------
<40> Статья 11 Правил медиации ЮНСИТРАЛ (2021 год).
Медиатор может обратиться к сторонам с просьбой внести определенную сумму в качестве аванса на покрытие издержек и может приостановить медиацию до тех пор, пока такая сумма не будет внесена. В правилах медиации часто содержатся положения, регулирующие эти вопросы, в том числе относительно необходимости внесения аванса в равном объеме сторонами и последствий неуплаты требуемой суммы одной из сторон <41>. По общему правилу медиативные издержки стороны несут в равных долях (в случае многосторонней медиации они распределяются пропорционально числу участников), но также по их усмотрению издержки могут распределяться в иных соотношениях. Распределение издержек, как правило, согласуется сторонами в соглашении о порядке проведения процедуры медиации или предусматривается применимыми правилами медиации. Такой гибкий подход к распределению бремени расходов на медиацию обеспечивает экономичность процедуры для сторон.
--------------------------------
<41> См., например, п. 3 - 5 ст. 11 Правил медиации ЮНСИТРАЛ (2021 год).
Медиатор не может навязывать сторонам решение спора, но он/она помогает сторонам в достижении мирного урегулирования их спора. Если в медиации сторонам удалось договориться, стороны самостоятельно или при поддержке медиатора подготавливают мировое соглашение. Мировые соглашения заключаются в письменной форме, при этом сторонам рекомендуется проверить, как это требование может быть выполнено. По общему правилу медиативное соглашение может быть подписано или удостоверено печатью медиатором либо учреждением, администрировавшим процедуру медиации, в доказательство того, что соглашение стало результатом медиации. Поскольку статус медиатора, подписавшего медиативное соглашение, может вызывать вопросы (с одной стороны, он не является его стороной и у него не возникает прав и обязанностей по медиативному соглашению, с другой - он не может рассматриваться и как свидетель подписания соглашения сторонами), допускаются любые иные способы оформления медиативного соглашения, приемлемые по законодательству страны или стран, где должны быть исполнены обязательства по нему.
Мировое соглашение должно быть четко сформулировано, должны быть однозначно определены условия его исполнения.
При согласовании права, применимого к мировому соглашению, и при рассмотрении места, к которому будут привязаны обязательства, указанные в мировом соглашении, стороны могут принять во внимание любые связанные с ним правовые последствия, а также в более общем плане - правовую основу, включая Сингапурскую конвенцию о медиации.
Процедура медиации прекращается при наступлении одного из следующих обстоятельств:
- заключение сторонами мирового соглашения - с даты заключения такого соглашения или другой даты, согласованной сторонами в мировом соглашении;
- заявление медиатора после консультаций со сторонами, если требуемые авансы не выплачены полностью всеми сторонами в разумный срок, установленный медиатором, - с даты такого заявления;
- заявление медиатора после консультаций со сторонами о том, что дальнейшие усилия в рамках медиации более себя не оправдывают, - с даты такого заявления;
- заявление сторон, адресованное медиатору, о том, что процедура медиации прекращается, - с даты такого заявления;
- заявление одной стороны другой стороне или сторонам и медиатору, в случае его назначения, о том, что процедура медиации прекращается в отношении этой стороны, - с даты такого заявления;
- по истечении срока, установленного в применимом международном документе, постановлении суда или обязательном нормативном положении, или по соглашению сторон.
Таким образом, медиация - это информированный выбор сторон спора, которые располагают всей полнотой информации, осознанно выбирают процедуру и формируют ее результат (медиативное соглашение). Анализ Правил, большинство из которых носит диспозитивный характер и может быть изменено сторонами по согласованному свободному усмотрению, свидетельствует о том, что медиация действительно отличается от других способов разрешения споров своей быстротой, экономичностью и гибкостью, что особенно важно в современных непростых условиях, а главное - открывает новые возможности для конструктивного взаимодействия сторон. Правила хорошо сформулированы, лаконичны и универсальны и могут быть изменены и дополнены сторонами с учетом характера спора, состава сторон и прочих обстоятельств.
Таким образом, в результате разработки Сингапурской конвенции и принятия новой редакции Типового закона, включающей положение о порядке исполнения медиативных соглашений, появилась полная современная основа для стимулирования нормотворчества государств в сфере коммерческой медиации, как международной, так и внутренней. Созданные на основе Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ 2002 г. с учетом положений Сингапурской конвенции и Типового закона Правила медиации 2021 г. - это основанный на лучших мировых практиках хорошо проработанный регламент, который можно легко адаптировать как для медиаций ad hoc, так и для медиаций, администрируемых специализированными институциями.
На основе этих документов формируются рекомендательные положения о применении медиации в частных, специализированных областях, осложненных дисбалансом сил участников спора, в частности для УСИГ <42>. Вырабатываемые в ходе жарких обсуждений в Рабочей группе III ЮНСИТРАЛ, эти рекомендации включают типовые положения о применении медиации по спорам с участием государства, предназначенные для включения в существующие и будущие соглашения между государствами и инвесторами, а также не имеющие предписательного характера руководящие положения для законодателей, направленные на стимулирование нормотворчества государств в этой области. Интерес к медиации не перестает расти с 2018 г., и можно предположить, что в ближайшие годы будут обсуждаться и вырабатываться другие рекомендательные документы, позволяющие адаптировать процедуру медиации для урегулирования конфликтов в других областях.
--------------------------------
<42> О положительных свойствах медиации как альтернативы арбитражу или дополнительного средства УСИГ см., например, п. 14 A/CN.9/1131.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.