Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ЗАЩИТА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ВО ВРЕМЯ ФИНАНСОВОГО КРИЗИСА
А.А. АНУФРИЕВА
На современном этапе развития мировой экономики роль иностранных инвестиций для отдельных государств и экономического роста международного сообщества в целом сложно переоценить. По мнению многих авторов, объем средств, перемещаемых между государственными границами в связи с инвестиционными проектами, как минимум не уступает денежному обороту, связанному с внешнеторговыми сделками. В периоды экономических и финансовых кризисов, безусловно, страдают обе сферы международного экономического оборота, однако инвестиционная деятельность, в большей степени связанная с некоммерческими (политическими) рисками, сильнее подвержена негативному влиянию таких обстоятельств.
Несмотря на то что некоторые исследователи видят в экономических кризисах и позитивные для иностранных инвестиций моменты <1>, большинство все же сходится во мнении, что негативное влияние кризисов заметнее и существеннее. Применительно к инвестициям в такие периоды меняются как доминирующие формы капиталовложений (традиционно - участие в капитале, реинвестирование прибыли и средства из других источников, внутригрупповое финансирование), так и объем капиталовложений (особенно направляемых из развитых стран в развивающиеся). Так, в ходе глобального кризиса начала 2000-х гг., а также в 2008 - 2011 гг. наряду со спадом потребительского спроса, просадкой финансовых и иных рынков входящие потоки иностранных инвестиций снижались на 16 - 40% в год <2>, внося дополнительный вклад в ослабевание национальных экономик. В дополнение к объективной осторожности иностранных инвесторов при принятии инвестиционных решений и проблемам с ликвидностью, которая в более спокойные периоды могла свободно направляться в форме капиталовложений в иностранные экономики, свою лепту в снижение инвестиционной активности вносят и принимающие иностранные инвестиции государства, вынужденные поддерживать национальную экономику, наращивая вмешательство в экономические отношения (через финансовую помощь национальным инвесторам, введение ограничительных мер и обязательств в отношении инвесторов для санации инвестиций или держащих их институтов и пр.) и иным образом изменяя правила игры, тем самым влияя и на инвестиционный климат. Примерами являются и кризис в Аргентине 2001 - 2002 гг., породивший волну инвестиционных исков к правительству, не до конца урегулированных до сих пор, и финансовый кризис на Кипре 2008 г., приведший к потере части банковских вкладов, в том числе иностранных. Меры, принимаемые ЕС в целом для поддержки банковской системы в ответ на глобальный экономический кризис, также затрагивают иностранный капитал.
--------------------------------
<1> См.: Vlysidis A. Financial Crisis an Opportunity or a Curse for Foreign Direct Investments. P. 347. URL: http://mibes.teilar.gr/proceedings/2009/ORAL/Vlysidis.pdf (дата обращения: 14.03.2016).
<2> См.: Poulsen L.S., Hufbauer G.C. Foreign Direct Investment in Times of Crisis. P. 2. URL: http://iie.com/publications/wp/wp11-3.pdf (дата обращения: 14.03.2016). См. также: UNCTAD World Investment Report 2009. URL: http://unctad.org/en/docs/wir2009_en.pdf (дата обращения: 14.03.2016).
В настоящей статье меры принимающих государств, вводимые в ответ на кризисные явления в мировой и национальной экономиках, анализируются на предмет соответствия обязательствам, принятым такими государствами на основании международных инвестиционных договоров.
I. Гарантии иностранных инвестиций, затрагиваемые антикризисными мерами государств
Традиционно международные инвестиционные договоры (дву- и многосторонние) закрепляют ряд гарантий, предоставляемых принимающими государствами иностранным инвесторам в целях привлечения и защиты иностранных капиталовложений. К числу таких гарантий в первую очередь относятся режимы инвестиционной деятельности, защита от неправомерной экспроприации, свобода переводов и платежей, а также процессуальные гарантии (разрешение споров в международном инвестиционном арбитраже в обход национальных судов принимающего государства).
Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются.
Как показывает практика, из числа приведенных выше гарантий воздействию антикризисных мер принимающих государств наиболее подвержены (1) нарушения режимов инвестиционной деятельности и (2) нарушения положений об экспроприации.
1. Режимы инвестиционной деятельности, закрепляемые во всех современных инвестиционных договорах, таковы:
- режим наибольшего благоприятствования, предусматривающий предоставление всем иностранным инвесторам равного объема прав и гарантий;
- национальный режим, предусматривающий уравнивание иностранных инвесторов в правах с национальными инвесторами, т.е. обеспечение иностранным инвесторам того же объема прав и гарантий, который предусмотрен для национальных компаний и индивидов;
- справедливый и равноправный режим, предполагающий недискриминационное обращение с инвесторами, прозрачность правового регулирования, доступ к правосудию и пр.;
- режим полной защиты и безопасности, предполагающий защиту иностранных инвестиций и инвесторов от вмешательства на территории принимающего государства, особенно в периоды гражданских беспорядков, войн и пр. <3>.
--------------------------------
<3> В текстах инвестиционных договоров также можно встретить указание на минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами, но для целей настоящей статьи он не играет существенной роли ввиду рамочности его содержания, а также закрепления не во всех инвестиционных договорах. Подробнее о минимальном международном стандарте и иных режимах инвестиционной деятельности см.: Ануфриева А.А. Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты // Евразийский юридический журнал. 2011. N 5.
Каждый из указанных режимов может быть нарушен теми или иными мерами принимающего государства, вводимыми в период финансового кризиса. В меньшей степени это касается режима наибольшего благоприятствования и режима полной защиты и безопасности. Первый - неочевидный кандидат на нарушение в случае финансовых кризисов, поскольку принимающие государства в такой ситуации обычно не рассматривают вопрос о том, кому из иностранцев на своей территории помогать, а разрабатывают и вводят оздоровительные и иные меры в отношении национальных компаний, чтобы выводить из кризиса национальную экономику, а не экономику соседних государств. Нарушение режима полной защиты и безопасности в условиях финансового кризиса также достаточно маловероятно, поскольку традиционно его содержание скорее касается случаев гражданских и иных беспорядков, нарушений (в частности, физического вмешательства) со стороны граждан и образований, действующих по национальному праву, не предотвращенных / не прекращенных принимающим государством.
2. Гарантии на случай экспроприации.
Эта группа гарантий также закрепляется практически во всех дву- и многосторонних инвестиционных договорах и представляет собой, пожалуй, самую очевидную жертву мер защиты и восстановления национальной экономики в период финансового кризиса.
На современном этапе развития международного инвестиционного права гарантии на случай экспроприации зачастую включают в себя запрет на лишение иностранного инвестора прав на инвестицию (т.е. отъем собственности как таковой) или возможности эффективно распоряжаться ею (без фактического лишения прав или правомочий собственника), что может выражаться в принятии государством мер, приводящих к аналогичным отъему активов последствиям при формальном сохранении за инвестором всех прав на них.
II. Меры, принимаемые государствами в ответ на кризисные явления в национальной экономике и затрагивающие деятельность иностранных инвесторов
Текущий мировой финансовый кризис, оказавший влияние практически на все государства в такой степени, что его иначе как с Великой депрессией 1929 - 1933 гг. не сравнивают, заставил многие государства (как развивающиеся, так и развитые) активно вмешиваться в функционирование своих финансовых систем, нередко затрагивая права инвесторов, как национальных, так и иностранных. И если первые в сферу действия международного инвестиционного права не попадают и могут защищать свои права на основе национального законодательства соответствующего государства (если в их отношении не применяются какие-либо иные международно-правовые акты), то для вторых характерна потенциально большая защищенность, поскольку они могут рассчитывать на минимизацию потерь через реализацию предоставляемых международным инвестиционным правом гарантий, кратко охарактеризованных в предыдущем разделе.
В текущий кризис действия и решения государств в основном были направлены на спасение банковской системы, в первую очередь крупных, системообразующих национальных банков. Неисчерпывающий перечень наиболее типичных примеров таких действий включает:
- гарантирование депозитов в национальных банках;
- выделение финансовой помощи через государственные программы либо без них - точечно;
- обмен обязательств банков на доли в их капитале или иное вхождение государства в капитал банков (в обмен на финансовую помощь);
- вовлечение вкладчиков в оздоровление проблемных банков (в том числе так называемая стрижка депозитов с последующим списанием любых превышающих установленный лимит сумм).
Как отмечалось выше, большая часть таких мер была нацелена на национальные банки, оставляя за бортом иностранные или связанные с иностранными финансовые институты. В связи с этим на первый взгляд очевидно нарушение международного инвестиционного права в форме дискриминации иностранных инвесторов <4>.
--------------------------------
<4> Для целей настоящей статьи исходной предпосылкой является то, что в каждом из рассматриваемых случаев иностранная инвестиция и иностранный инвестор существуют, т.е. квалифицируются как таковые по соответствующему инвестиционному договору.
Вместе с тем, как известно, действия, выглядящие как нарушающие предоставляемые международными инвестиционными договорами гарантии, в ряде случаев правомерны, если они осуществляются на недискриминационной основе и в общественных интересах, т.е. в случаях, когда это по сути является реализацией принимающим государством своих суверенных полномочий. В такой ситуации при достаточной обоснованности соответствующих мер их принятие не приведет к возникновению международно-правовой ответственности государства. Учитывая характер обстоятельств, в которых принимающие государства вводят экстраординарные меры для борьбы с финансовым кризисом, представляется, что большинство таких мер, если не все, будут правомерны с точки зрения международного инвестиционного права (или как минимум у государства-ответчика имеется достаточно сильная позиция на случай инвестиционного спора).
III. Гарантии иностранных инвестиций и государственные меры по борьбе с финансовым кризисом - есть ли противоречие?
Коротко охарактеризовав в разделах выше типы антикризисных мер и виды гарантий, чаще всего затрагиваемых такими мерами, рассмотрим соотношение между ними для ответа на вопрос о нарушении ими международного инвестиционного права.
1. Антикризисные меры и национальный режим.
Для признания нарушения государством обязательства по обеспечению национального режима обращения с иностранными инвесторами необходимо не только наличие различий в обращении с национальными инвесторами, с одной стороны, и иностранными - с другой, но и демонстрация таких различий в сходных фактических обстоятельствах (см., например, дело Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States).
В случае финансового кризиса такие сходные обстоятельства будут иметь место, если в принимающем государстве в одно и то же время есть национальный и иностранный банк, с которыми обращаются по-разному, например национальный банк включается в государственную программу поддержки банковской системы, а иностранный - нет.
При наличии указанных обстоятельств следующим вопросом, на который необходимо ответить, чтобы принять решение о факте нарушения национального режима, является вопрос об обоснованности такого различного обращения с двумя банками (см., например, дело S.D. Mayers Inc. v. Canada). Как видится, в условиях финансового кризиса оно вполне может быть обосновано тем, что принимающее государство не может оказать финансовую поддержку всем банковским учреждениям (вследствие недостаточности средств) и вынуждено выбирать, в результате чего средства направляются в системообразующие национальные банки и далее (по возможности) в прочие национальные банки. Иностранные финансовые учреждения будут последними в очереди на такого рода поддержку, в частности и потому, что о них может позаботиться соответствующее иностранное государство. В конечном итоге в условиях ограниченности ресурсов каждое государство спасает свою, а не всю мировую финансовую систему.
2. Антикризисные меры и справедливый и равноправный режим.
Антикризисные меры принимающего государства могут рассматриваться с точки зрения их соответствия справедливому и равноправному режиму в сходных с описанной выше ситуациях, т.е. если финансовая помощь в какой-либо форме предоставляется только части инвесторов, другая же часть и ее иностранные акционеры остаются ни с чем. Одним из примеров может служить американский банк Lehman Brothers, не попавший в программу помощи США <5>. С учетом того что среди его акционеров были и национальные, и иностранные лица, о нарушении национального режима в данном случае речь не идет, поскольку отсутствует различие в обращении с местными и иностранными субъектами.
--------------------------------
<5> См.: Hocke M. Have Measures Adopted by States to Cope with the Global Financial Crisis Been in Accordance with their Obligations under International Investment Law. P. 187. URL: http://gojil.eu/issues/41/41_article_hocke.pdf (дата обращения: 14.03.2016).
Для установления нарушения справедливого и равноправного режима необходимо продемонстрировать, что действия или меры принимающего государства носят произвольный (см., например, дела Lauder v. Czech Republic, CMS v. Czech Republic) и дискриминационный характер (см., например, дело Saluka Investments B.V. v. Czech Republic).
Как уже отмечалось выше, в рассматриваемой ситуации можно говорить о дискриминации, только если мы имеем дело со сходными обстоятельствами, в которых находятся разные инвесторы, например когда в один и тот же период одной части аналогичных банков предоставляется финансовая помощь, а другой - нет. При этом применительно к справедливому и равноправному режиму не важна национальность сравниваемых инвесторов. В связи с этим также следует учитывать, что никаких подразумеваемых или предполагаемых прав ни на какую экстраординарную помощь государства в условиях кризиса нет ни у кого, т.е. государство изначально вправе самостоятельно выбирать, кому ее предоставлять и предоставлять ли вообще. И при достаточной аргументации сделанного выбора нарушения международного инвестиционного права усматриваться не должны. Ограниченность средств, источник покрываемых обязательств, структура владения, роль в банковской и национальной экономической системе - все это относится к факторам, которые могут и будут учитываться при выборе адресатов помощи и, соответственно, при его обосновании для целей инвестиционного арбитражного разбирательства.
Что же касается вопроса о произвольности мер, т.е. обоснованности выбора объектов государственной поддержки не какими-то фактическими обстоятельствами, рациональными доводами, а усмотрением и предубеждением, то думается, что в условиях финансового кризиса доказать нерациональность властей в настолько существенной и явной степени достаточно сложно, учитывая описанные выше критерии выбора и необходимость его обоснования.
3. Антикризисные меры и гарантии на случай экспроприации.
Об экспроприации речь может идти, например, в случаях, когда государство предоставляет финансовые средства банкам в обмен на вхождение в их капитал (и при условии выхода вследствие этого других акционеров) либо когда в оздоровление банка вовлекаются частные вкладчики (посредством так называемой стрижки депозитов, ограничения распоряжения счетами и пр.).
В современном международном праве доминирующим взглядом, подтверждаемым теорией, а также практикой заключения инвестиционных договоров и рассмотрения инвестиционных споров, является доктрина (ранее являвшаяся западной), предполагающая, что экспроприация иностранной инвестиции правомерна, если она:
- осуществлена на недискриминационной основе, в общественных интересах, с соблюдением надлежащей правовой процедуры;
- сопровождается быстрой, адекватной и эффективной компенсацией.
Вопрос о дискриминации уже рассматривался в настоящей статье применительно к нарушению режимов инвестиционной деятельности, и подход к ее установлению в случае экспроприации ничем не отличается. В нормальной ситуации доказать дискриминационный характер экспроприационных мер в условиях финансового кризиса непросто. Дополнительную сложность представляет собой доказывание сходных обстоятельств, в которых находятся различные инвесторы. Зачастую степень воздействия кризиса на конкретных субъектов экономической деятельности и их фактическое финансовое состояние настолько разные, что говорить об их сходстве в понимании международного инвестиционного права как минимум затруднительно.
Необременительным в данном случае представляется и доказывание цели экспроприации: сложно представить себе более общественно значимую в ситуации экономического кризиса цель, чем спасение финансовой системы от краха (если речь идет о системообразующих игроках) или ее оздоровление (если адресаты помощи менее значимы).
Потенциальный вопрос скорее заключается в соблюдении правовой процедуры экспроприации (т.е. соблюдении правил, предусмотренных национальным законодательством для этих целей) и выплате надлежащей компенсации. При этом основная проблема будет не в оспаривании самого факта выплаты (если речь идет о первом примере - приобретение государством акций/долей соответствующего банка в обмен на финансовые вливания), а в правомерности оценки стоимости экспроприированного актива, исходя из которой устанавливается размер компенсации <6>.
--------------------------------
<6> См.: Hocke M. Op. cit. P. 193.
Во второй же ситуации (вовлечение вкладчиков в оздоровление проблемного банка в частности и финансовой системы в целом <7>) стрижка депозитов выглядит как экспроприация без надлежащей компенсации. Думается, что в этом случае шансы инвесторов на получение компенсации за экспроприированные активы достаточно высоки, однако с учетом условий экспроприации речь о присуждении убытков или иных компенсационных выплат может и не идти.
--------------------------------
<7> Ярким примером чего является банковский кризис на Кипре 2012 - 2013 гг. и вводимые в связи с ним меры в отношении счетов вкладчиков, включая гарантирование вкладов только до определенного порога.
IV. Антикризисные меры и право международной ответственности государств
Помимо норм международного инвестиционного права, рассматриваемые в настоящей статье действия и меры государств по борьбе с кризисом затрагивают и нормы общего международного права. В частности, одним из аргументов защиты государств в связи с обвинениями в нарушении инвестиционных обязательств может являться применимость обстоятельств, исключающих противоправность деяния. Так, глава V проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (далее - проект статей об ответственности государств) <8> предусматривает состояние необходимости как одно из таких обстоятельств, хотя и в исключительных случаях.
--------------------------------
<8> URL: http://un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/intorg_responsibility.pdf (дата обращения: 13.03.2016).
Состояние необходимости означает, что международно-противоправное деяние (т.е. нарушение международного обязательства в какой-либо форме) не влечет ответственность, если оно является единственным для государства путем защиты существенного интереса от большой и неминуемой опасности и не наносит серьезного ущерба существенному интересу государства или государств, в отношении которых существует данное обязательство, или международного сообщества в целом.
Экономическая необходимость в ситуации экономического кризиса представляет собой один из вариантов такого состояния необходимости. Попытки обращения к состоянию необходимости в практике инвестиционных арбитражей многочисленны. Примеры успешного обоснования несоблюдения международных инвестиционных гарантий состоянием необходимости имеются, в частности, в деле LG&E v. Argentina. В таких случаях арбитражные трибуналы отмечают исключительность ситуации, в которой государство защищает существенный интерес путем введения оспариваемых мер, а также необходимость такого рода мер для защиты именно этого интереса. В упомянутом деле исключительность ситуации состояла в общественных беспорядках, вызванных финансовым кризисом и действиями аргентинских властей. Вследствие этого всестороннего кризиса (экономического, политического, социального) трибунал посчитал, что от властей требовались незамедлительные и решительные действия для восстановления порядка, которые он и обосновал состоянием необходимости. В дополнение трибунал отметил недоказанность вклада аргентинских властей в возникновение экономического кризиса.
Однако имеется и обратная практика <9>. В связи со ссылкой принимающих государств на состояние необходимости следует учитывать и то, что оно перестает быть действенным аргументом, если государство само поспособствовало его возникновению, на что указывается в ст. 25 проекта статей об ответственности государств. В деле CMS v. Argentina <10> трибунал сослался именно на то, что государство всегда причастно к кризисным явлениям в экономической системе, поскольку именно оно отвечает за разработку и реализацию экономической стратегии, принятие решений и т.д. В итоге, несмотря на отмеченную трибуналом серьезность финансовой ситуации, в решении было указано на то, что оспариваемые меры были не единственным способом справиться с ситуацией и защитить существенный интерес Аргентины.
--------------------------------
<9> См., напр.: дела CMS Gas Transmission Co., Enron, Sempra, BG Group, National Grid против Аргентины.
<10> Все дела явились последствием экономического кризиса в Аргентине начала 2000-х гг., а иски основывались на законодательном запрете компаниям устанавливать тарифы на газ, а также на иных неблагоприятных для инвесторов законодательных актах.
* * *
Исходя из приведенного краткого обзора соотношения принимаемых государствами мер по борьбе с финансовыми кризисами с их обязательствами по международному инвестиционному праву, можно сделать вывод о потенциальной совместимости такого рода защитных мер с гарантиями иностранных инвестиций. Однако говорить о безоговорочной правомерности защитных мер также не приходится: ввиду тонкости грани в каждом случае необходимо оценивать фактические обстоятельства и обоснованность каждой конкретной меры. При оценке каждой конкретной ситуации следует учитывать как обоснованность принимаемой меры и соблюдение правовых процедур, так и всю ситуацию в целом, в том числе с точки зрения применимости обстоятельств, исключающих противоправность деяния государства, не в последнюю очередь с учетом "вклада" такого государства в возникновение экономических трудностей.
Вместе с тем нельзя не учитывать и тот факт, что иностранные инвестиции способны и зачастую играют роль стабилизатора национальной экономики в кризисные периоды, представляя собой дополнительные вливания, стимулирующие экономику, генерирующие налоговые поступления, создающие рабочие места и тем самым оживляющие спрос, а затем и предложение.
В связи с этим представляется, что государствам следует учитывать и использовать этот потенциал, по возможности ограничивая применение носящих экспроприационный характер мер.
References
Anufrieva A.A. Standards of treatment of foreign energy investments in Russia: international law aspects [Pravovye rezhimy inostrannykh investitsiy v energetiku Rossii: mezhdunarodno-pravovye aspekty] // Eurasian Law Journal [Evraziyskiy yuridicheskiy zhurnai]. 2011. N 5. P. 62 - 69.
Hocke M. Have Measures Adopted by States to Cope with the Global Financial Crisis Been in Accordance with their Obligations under International Investment Law // Goettingen Journal of International Law. 2012. Vol. 4. N 1. P. 177 - 197.
Poulsen L.S. and Hufbauer G.C. Foreign Direct Investment in Times of Crisis // Transnational Corporations. 2011. 20 (1). P. 19 - 38.
UNCTAD. World Investment Report. UNCTAD, 2009.
Vlysidis A. Financial Crisis an Opportunity or a Curse for Foreign Direct Investments. MIBES, 2009. P. 340 - 350.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.