Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное частное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
СОВРЕМЕННЫЕ УНИФИКАЦИОННЫЕ ПРОЦЕССЫ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ <*>
Н.Ю. ЕРПЫЛЕВА, П.В. ПРОШКО
--------------------------------
<*> Настоящая статья подготовлена при поддержке Правовой информационно-справочной системы "КонсультантПлюс".
Статья подготовлена в результате проведения исследования (проект N 15-05-0015) в рамках Программы "Научный фонд Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (НИУ ВШЭ)" в 2015 г. и с использованием средств субсидии на государственную поддержку ведущих университетов Российской Федерации в целях повышения их конкурентоспособности среди ведущих мировых научно-образовательных центров, выделенной НИУ ВШЭ.
В последнее время в отечественной доктрине МЧП проблеме трансграничной несостоятельности (банкротства) уделяется достаточно серьезное внимание <1>. К сожалению, в российском законодательстве ситуация принципиально иная - в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 29 декабря 2014 г.) <2> упоминается термин "трансграничная несостоятельность", но не содержится легальное определение этого института (п. 3 ст. 29). В данном Законе определены уполномоченные в сфере трансграничной несостоятельности органы власти, но не установлены какие-либо правила применительно к банкротству, связанному с иностранным правопорядком. Несостоятельность (банкротство) - это "состояние имущества должника, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов" <3>.
--------------------------------
<1> Кулешов В.В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского союза: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Мельник Т.П. Правовое регулирование отношений несостоятельности в России и Европейском союзе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Рягузов А.А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Хргиан А.А. Унификация нормативных актов о трансграничной несостоятельности в странах ЕС: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
<2> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2015. N 1 (ч. I). Ст. 29. Новая редакция настоящего Закона вступит в силу с 1 июля 2015 г.
<3> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000 (Классика российской цивилистики).
Отношения, возникающие в связи с несостоятельностью, относятся к числу частноправовых (они возникают по поводу имущества субъекта частного права), однако имеют место в ходе реализации процедур несостоятельности, поэтому наряду с материально-правовыми нормами в законодательство о банкротстве традиционно включается большое число норм процессуально-правового характера. Такие нормы регулируют порядок возбуждения и разрешения дел о банкротстве, регламентируют действия суда и иных участников в ходе реализации процедур несостоятельности. В силу особой сложности института несостоятельности, который включает и материально-правовые, и процессуально-правовые нормы, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности конкурсного законодательства к какой-либо определенной отрасли права <4>. Регулирование отношений несостоятельности сочетает и частноправовой, и публично-правовой аспекты. Отношения, связанные с несостоятельностью, регулируются нормами разной отраслевой принадлежности - материальными частноправовыми и публично-правовыми, а также процессуально-правовыми нормами. С этой точки зрения несостоятельность (банкротство) выступает как комплексный (смешанный) материально-процессуальный институт.
--------------------------------
<4> Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. N 8.
В доктрине МЧП для обозначения института несостоятельности (банкротства), осложненного иностранным элементом (cross-border insolvency), используются разные термины: "международное банкротство", "трансграничное банкротство", "трансграничная несостоятельность". Именно последний термин закреплен в российском законодательстве. Институт трансграничной несостоятельности (банкротства) регулируется нормами международного конкурсного права. Термин "международное конкурсное право" (international insolvency law, international bankruptcy law) уже довольно давно и достаточно часто используется в западной доктрине <5>. В рамках Европейского союза действует европейское конкурсное право, которое регулирует институт трансграничной несостоятельности между государствами - членами ЕС, и в этом смысле его можно рассматривать как региональную подсистему международного конкурсного права.
--------------------------------
<5> Bufford S. United States International Insolvency Law. LexisNexis, 2013; Ho L. Cross-Border Insolvency: A Commentary on UNCITRAL Model Law. Globe Law and Business, 2013; Omar P. (ed.) International Insolvency Law: Reforms and Challenges (Markets and the Law Series). Ashgate Pub., 2013; Sheldon R. (ed.) Cross-Border Insolvency. Bloomsbury Professional, 2011.
В настоящей статье будут рассмотрены основные тенденции в развитии унификации правового регулирования процедур международной несостоятельности именно в рамках ЕС. Особенностью европейского правового регулирования в данном вопросе выступает его подверженность специфике национального законодательства, поскольку каждый случай на сегодняшний день считается практически уникальным и не рассматривается как часть целостной практики. Судам государств - членов ЕС приходится не только руководить процессом или координировать его, но и решать коллизии между параллельными производствами, что при отсутствии четких международных правил поведения и вынесения решений не всегда является положительным моментом <6>.
--------------------------------
<6> , Several conclusions from research of insolvency cases in the Czech Republic // Central European Business Research. 2014. Vol. 3. N 1. P. 13 - 19.
Унификация правил и процедур в делах о несостоятельности станет серьезным подспорьем для деятельности международных компаний и их кредиторов как до, так и после начала конкурсного производства. На сегодняшний день Европейский союз является флагманом в процессе унификации правил трансграничного банкротства, поскольку именно в его рамках предприняты попытки собрать воедино все наработки, созданные учеными, правотворцами и правоприменителями в разных странах, и гармонично имплементировать их в системы законодательства как на уровне отдельных государств, так и на уровне ЕС в целом. Нельзя не отметить, что такие попытки осуществляются гораздо оперативнее и успешнее, нежели на национальном уровне. Под унификацией выбора применимого права в процедурах банкротства понимается следующее: одно и то же установленное законом правило будет применяться в суде главного разбирательства, в суде вторичных разбирательств или вообще в любом суде, который будет призван рассматривать дело о несостоятельности <7>.
--------------------------------
<7> Harmer R. Assessing the assessments // International Insolvency Review. 2014. Vol. 23. N 1. P. 3 - 19. URL: http://onlinelibrary.wiley.com/.
Основы правового регулирования процедур
трансграничной несостоятельности
Существуют два наиболее распространенных подхода к основному принципу унификации: идея территориальности (много судов, много законов о несостоятельности), которая сейчас является более популярной среди ученых, нежели теория универсализма (один суд в центре основных интересов должника, один закон о несостоятельности) <8>. Э. Джангер предлагает применять подход "виртуальной территориальности": суд главного разбирательства должен применять закон, который был бы применен во вторичном разбирательстве, если бы оно было открыто <9>. В результате суд в ходе основного разбирательства создает "искусственные" вторичные разбирательства для определения судьбы активов с учетом локальных интересов. Основным плюсом такого подхода является удовлетворение требований местных кредиторов, которым не требуется открывать вторичные производства для защиты своих интересов, что сильно сокращает издержки. Таким образом, можно прийти к единому централизованному и относительно унифицированному управлению процедурой несостоятельности, позволяющей избежать дублирования производств, а также значительно сократить затраты <10>.
--------------------------------
<8> Westbrook J.L. A Comment on Universal Proceduralism // Columbia Journal of Transnational Law. 2010. N 2. URL: http://iiiglobal.org/.
<9> Janger E.J. Virtual Territoriality // Columbia Journal of Transnational Law. 2010. N 5. URL: http://works.bepress.com/.
<10> Pottow J.A. A New Role for Secondary Proceedings in International Bankruptcies // Texas International Law Journal. 2010. N 46. URL: http://repository.law.umich.edu/.
При таком подходе правила международной вежливости (comity) будут отодвинуты на второй план. Главный суд принимает решение о применимом праве без учета правил международной вежливости, но исходя из того, что такое решение продиктовано гармонизированными правилами выбора права. Роль международной вежливости выражается в следующем: местные суды соглашаются с решением суда, принятым в ходе главного разбирательства, и не будут его оспаривать <11>, однако публичный порядок государства, к которому обращение об оказании помощи было направлено, не окажется нарушенным. Кроме того, международная вежливость не будет влиять на решение суда, если удовлетворение такого обращения нанесет ущерб его гражданам <12>. Учитывая факт, что международная вежливость - понятие весьма субъективное, отход от него видится скорее положительным явлением в отношении процедур трансграничного банкротства. В идеале каждый суд в каждом деле о несостоятельности, будь то главный или вторичный (реальный или искусственный), должен применять одинаковые правила к одинаковым делам, что позволило бы достичь унификации и предсказуемости результата разбирательства для всех сторон. Суд должен выносить решение о применимом праве, учитывая деятельность должника в разных странах, основное место ведения бизнеса, место нахождения активов, место нахождения кредиторов, центр финансовых интересов и иные факторы.
--------------------------------
<11> Buxbaum H. Rethinking International Insolvency: The Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. N 23. URL: http://www.repository.law.indiana.edu/.
<12> Szaszy I. International Civil Procedure: A Comparative Study. A.W. Sijthoff, 1967. P. 652 - 653. URL: http://books.google.com/.
Однако на текущий момент государства считают приоритетной концепцию универсализма, и это порождает споры, которые в последние годы становятся все ожесточеннее <13>. Учитывая, что настоящий универсализм является скорее идеальным понятием, которое не может быть претворено в реальность в полной мере, универсалисты теперь предпочитают отстаивать модифицированную концепцию, учитывающую обстоятельства, делающие уместным и необходимым как политический, так и практический учет местных интересов и их защиту. Высказывается также мнение, что с учетом разницы в социальных устоях и нормативных установлениях разных стран, напрямую влияющей на участников процесса несостоятельности во всем мире, настоящая гармонизация законодательства о банкротстве видится настолько же недостижимой, как и истинный универсализм, хотя определенный прогресс все-таки был достигнут.
--------------------------------
<13> Westbrook J.L. Op. cit.
В связи с вышесказанным можно сделать вывод: унифицированные правила ведения процедур банкротства <14> направлены скорее не на урегулирование всех возможных случаев, а на создание базиса для предсказуемости и оправданности ожиданий сторон ex ante. Гармонизированные правила, касающиеся всех активов, находящихся под процедурами, будут указывать на применимое право как в центральном производстве по месту проведения главной процедуры, так и во вторичных разбирательствах или в другом суде, который может быть назначен для полноценного разбирательства <15>. Такими правилами может быть установлено как применимое право в разбирательстве по месту нахождения центра интересов должника, так и применимое право в иных юрисдикциях. Более того, правила должны оговаривать, судьба каких активов будет решаться в ходе вторичных разбирательств, при этом разделяя компетенции судов и арбитражных управляющих и предотвращая конфликты.
--------------------------------
<14> В английском языке используется общее название для всех подобных документов: harmonized insolvency choice-of-law (HICOL) rules.
<15> Данная терминология была заимствована из Типового закона ЮНСИТРАЛ и используется практически во всех работах сегодня. Типовой закон, однако, не содержит определения центра интересов должника (в английской юридической литературе используется фраза "Centre of Main Interests", или "COMI").
Развитие унифицированных правил происходило не на пустом месте. Базисом для строительства системы выступает Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничном банкротстве <16> и более поздние европейские наработки, о которых будет сказано ниже. Более современный набор правил выбора применимого права в делах о банкротстве - Global Rules on Conflict-of-Laws Matters in International Insolvency Cases - был опубликован в Дополнении к American Law Institute/International Insolvency Institute Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases (далее - Глобальные принципы ALI/III, или Глобальные принципы) <17>. Хотя Глобальные принципы не являются результатом работы межправительственной организации, они были составлены уважаемыми учеными, к мнению которых прислушиваются законодатели. Данные принципы состоят из общих руководств по выбору применимого права, методов по определению активов должника, а также некоторых исключений для прав in rem, встречных требований и трудовых контрактов. В то время как Глобальные принципы направлены на создание общего тренда, по которому следует двигаться межправительственным организациям для гармонизации процедур <18>, они также могут выступать в качестве прямых указаний для судов при отсутствии формальной гармонизации. Два данных документа можно отметить в качестве основы, используемой в подавляющем большинстве инициатив на сегодняшний день, в том числе в Европе, однако прежде чем говорить о них, необходимо сказать несколько слов об истории становления европейской системы регулирования трансграничной несостоятельности.
--------------------------------
<16> UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency of 30 May 1997. URL: http://www.uncitral.org/.
<17> III/ALI Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases (23 May 2012). URL: http://www.iiiglobal.org/.
<18> Исследователи заявляют, что более формальные правила будут приняты на основе Глобальных принципов в рамках одной или нескольких уполномоченных организаций.
Учеными выделяются два крупных периода в развитии европейского конкурсного права. До 2000 г. преобладало узкоспециализированное регулирование ad hoc. В качестве примера документов, принятых в этот период, можно назвать Директиву ЕС от 14 февраля 1977 г. N 77/187 "О соответствии законов государств-членов относительно охраны прав работников в случаях передачи предприятий, компаний или частей компаний" и Директиву ЕС от 13 июня 1990 г. N 90/314 "Об организованных путешествиях, организованных выходных и организованных турах" (в части несостоятельности туроператора, а именно ст. 7). Кроме того, нельзя не упомянуть Европейскую конвенцию о некоторых международных аспектах банкротства от 5 июня 1990 г., также называемую Стамбульской конвенцией и заложившую основу регулирования несостоятельности на уровне Европы в целом, а не отдельных двухсторонних договоров. На текущий момент данная конвенция подписана Бельгией, Кипром, Францией, Германией, Грецией, Италией, Люксембургом и Турцией <19>.
--------------------------------
<19> European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy of 5 July 1990. URL: http://conventions.coe.int/.
Ключевым моментом для перехода от регулирования частных вопросов к действительной унификации законодательства в Европе стал Регламент ЕС от 29 мая 2000 г. N 1346/2000 "О процедуре несостоятельности" <20> (далее - Регламент). Согласно данному Регламенту коллизия законов при процедурах трансграничной несостоятельности включает следующие важные особенности:
--------------------------------
<20> Council Regulation (EC) N 1346/2000 on insolvency proceedings of 29 May 2000. URL: http://eur-lex.europa.eu/. Вступила в силу 31 мая 2002 г. Регламент не применяется в Дании. Для скандинавских стран действует Северная конвенция о банкротстве (Nordic Bankruptcy Convention).
- привлечение иностранных судов и норм права в центральном производстве по месту создания должника или по месту нахождения центра основных интересов должника;
- применение принципа lex concursus для всех остальных судов в ЕС (кроме Дании);
- применение принципа автоматического принятия определенных решений судов ЕС по делу;
- кооперация между конкурсными управляющими (ликвидаторами) в разных производствах.
После принятия данного Регламента серьезные комплексные переработки законодательства имели место в таких странах, как Германия (2012 г.), Англия (2002 г.), Польша (2003 г.), Румыния (2006 г.), Испания (2004 и 2013 гг.), Франция (2006 и 2014 гг.), Бельгия (2010 и 2013 гг.), а также Дания, Португалия, Италия и Греция и Нидерланды, где процесс затянулся и идет с 2011 г. <21>.
--------------------------------
<21> Mallon C. The Restructuring Review. London: Law Business Research, 2013. P. 25, 26.
Цель процесса унификации в общем и всех принципов, правил, регламентов и иных соответствующих документов в частности заключается в том, чтобы позволить судам и арбитражным управляющим работать эффективно в международных делах о несостоятельности с целью максимизации стоимости глобальных активов должника, сохраняя, где это целесообразно, бизнес должника, а также создать руководство для судебных разбирательств. Считается, что дальнейшее развитие не должно оставаться в пределах формальных границ регулирования несостоятельности, которые уже были определены ранее <22>. Если рассматривать Регламент, то можно выделить три группы случаев, действительно выходящих за пределы области его действия, на которые требуется обратить максимальное внимание:
--------------------------------
<22> Nuyts A., Watte N. Transnational Civil Litigation in the European Judicial Area and in Relations with Third States. Bruylant, 2005. P. 3.
- международные дела по вопросам несостоятельности, на которые действие Регламента не распространяется из-за типа должника (например, потребитель или иной субъект, не связанный напрямую с ведением бизнеса) или типа производства по делу о несостоятельности (если он не был указан в приложении А);
- международные дела, в которых центр основных интересов должника находится не в ЕС, а, например, в Норвегии, Швейцарии, Турции, странах СНГ, США или в любом другом государстве, не входящем в ЕС (кроме Дании). Если центр интересов должника находится за пределами ЕС, то приходится применять положения Регламента по аналогии, что порождает определенные трудности. Так, в решении Суда ЕС от 16 января 2014 г. (Case C-328/12, Ralph Schmid (acting as liquidator of the assets of Aletta Zimmermann) v Lilly Hertel), указывается: применение регламента по аналогии не влечет автоматическое признание и приведение в исполнение решений судов третьих стран, пусть даже и основанных на его положениях и полностью им соответствующих;
- международные дела, в которых рассматриваются несколько случаев несостоятельности одновременно в отношении различных юридических лиц, входящих в группу компаний.
Интересен также факт, что Регламент не желает признавать всеобщую жесткую унификацию в пределах ЕС. Так, он признает, что серьезные различия между законодательством разных стран практически исключают возможность применения подхода универсализма. Применение закона государства открытия конкурсного производства без изъятий часто приводит к определенным сложностям: например, преференциальные права некоторых кредиторов в процедурах несостоятельности являются абсолютно разными в разных странах, что не позволит применять их без оглядки. Как можно увидеть, только законодательных инициатив зачастую не хватает ввиду их громоздкости и длительности процедур, а для полноценного развития требуется серьезный научный базис. Среди ведущих центров мирового изучения процедур несостоятельности, предупреждения банкротств и финансового оздоровления должников в настоящее время называются следующие организации:
- Американский институт банкротства (American Bankruptcy Institute, ABI);
- Американский колледж банкротства (American College of Bankruptcy, ACB);
- Международная ассоциация специалистов в области реструктуризации, несостоятельности и банкротства (INSOL International), а также ее структурные подразделения: INSOL Europe и INSOL Europe Academic Forum;
- Международный институт несостоятельности (International Insolvency Institute);
- Ассоциация санирования предприятий Европы (Turnaround Management Association Europe) и др.
Объем настоящей статьи не позволит детально рассмотреть документы, предлагаемые каждой из этих организаций, поэтому хотелось бы остановиться на нескольких европейских инициативах. Когда в начале 2010-х гг. стало ясно, что практика начинает несколько отходить от норм Регламента, ученые стали предлагать свои пути разрешения проблемы гармонизации законодательства о банкротстве. Одним из важнейших шагов для выделения направления дальнейшего развития стало исследование 2012 г. профессора Университета Хайдельберга Андреаса Пикенброка, сравнившего законодательство о несостоятельности Англии, Италии, Франции, Бельгии, Германии и Австрии и выделившего несколько общих тенденций применительно к процедурам банкротства:
- предупредительные меры. Большое внимание уделяется времени начала оздоровления, которое может иметь место до момента признания невозможности погашения своих финансовых обязательств вовремя, традиционно считающегося стартовым для процедур банкротства (например, ситуация, где должник сталкивается с проблемами, которые он не может решить самостоятельно, а не момент дефолта рассматривается в качестве оптимального варианта для начала процедур оздоровления);
- самостоятельное управление должника. Совет директоров не должен всегда полностью подменяться конкурсным управляющим, а должник фактически сохраняет возможность контроля над предприятием;
- перерывы в рассмотрении дела. В указанных странах перерывы в рассмотрении дела или его отложение могут быть или автоматическими, или устанавливаться по запросу сторон (например, concordato preventive или judiciare);
- защита дополнительного (нового) заемного капитала. Существуют отдельные условия защиты дополнительных заемных средств, которые компания привлекает для самостоятельного выхода из сложившейся ситуации;
- своп на акции. Существует возможность обмена долга на акции компании-должника, т.е. конвертация требований кредиторов в акционерный капитал предприятия;
- обязывание несогласных кредиторов. Как объясняет Пикенброк, по общему правилу процедуры оздоровления базируются на компромиссе или соглашении между должником и его кредиторами. План оздоровления является обязательным для голосовавших за него кредиторов, однако он также является обязательным для миноритарных кредиторов (до определенного предела), голосовавших против, или как минимум ограничивает их действия. Кроме того, он служит ограничителем для altgesellschafter (акционеров должника) <23>.
--------------------------------
<23> Pieckenbrock A. Das ESUG - fit Europa // NZI. 2012. N 22. S. 905 - 912. URL: http://www.jura.uni-heidelberg.de/.
Данные тенденции легли в основу практически всех принятых впоследствии документов. Так, самой новой и одной из самых многообещающих инициатив являются Принципы кооперации между судами ЕС по делам о трансграничном банкротстве (далее - Принципы JudgeCo) как часть большой инициативы ЕС под названием "Европейская трансграничная несостоятельность: поддержка межсудебной кооперации" <24>. Основная цель разработки Принципов JudgeCo - унификация правил трансграничной несостоятельности в целом и общение между судами в частности. Необходимость разработки новых правил была подтверждена в декабре 2012 г. предложением Еврокомиссии по изменению Регламента ЕС, речь о котором пойдет ниже. Первый вариант текста Принципов JudgeCo был опубликован для широкой общественности в июне 2014 г. Они направлены как на участников непосредственных дел о банкротстве, так и на законодателей, однако в настоящее время не имеют обязывающего значения, как и все остальные принципы, рекомендации и иные документы, касающиеся трансграничного банкротства. До сих пор никто не может сказать, будут ли данные или иные правила закреплены в каком бы то ни было обязательном виде, но процесс выглядит многообещающим. Существует шанс, что при всесторонней поддержке указанных проектов они могут быть переработаны в ходе достижения определенного консенсуса в форме инструкций для развития законодательства или даже конвенции. В идеале Принципы JudgeCo или любые иные схожие инициативы должны охватывать все страны Европейского союза.
--------------------------------
<24> Wessels B. (ed.) EU Cross-Border Insolvency: Court-to-Court Cooperation Principles (European and International Insolvency Law Studies Series). Eleven International Publishing, 2015.
Современные тенденции унификации трансграничной
несостоятельности в европейском конкурсном праве
Как уже было сказано, толчком к научным исследованиям стала инициатива Европейской комиссии по дальнейшей гармонизации законодательства о несостоятельности в Европе. 12 декабря 2012 г. было опубликовано предложение об изменении Регламента, который вступил в силу десятью годами ранее. Комиссия отметила, что существуют расхождения между положениями Регламента и текущим экономическим климатом, первым и самым главным из которых является область регулирования Регламента. Необходимо, чтобы Регламент в будущем имел более широкое применение: предложение увеличивает сферу действия Регламента путем пересмотра определения процедур несостоятельности и включения в него смешанных и предварительных процедур, возможности освобождения от долга, а также иных положений, касающихся физических лиц, поскольку на данный момент они не включены в круг субъектов, поименованных в Регламенте.
В объяснительной записке Европейская комиссия отмечает: ее взгляды на то, что Регламент, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности внутри Европейского союза, может считаться относительно успешно действующим документом, не совпали с рядом правовых и социологических исследований, выявивших проблемы в практике его применения. В записке отмечается, что Регламент недостаточно отражает текущие приоритеты ЕС и национальные практики в отношении банкротства, в частности при спасении небезнадежных предприятий. После публичных консультаций в июле 2013 г. Европейская комиссия постаралась найти проблемные места, на которые требуется обратить особое внимание в обновленном подходе к унификации несостоятельности: развитие культуры восстановления предприятий в государствах-членах, а также изменение законодательства европейских стран, остающееся до сих пор негибким, затратным и даже разрушительным для экономики <25>. Учитывая результаты общественных консультаций, Европейская комиссия 12 марта 2014 г. представила свою Рекомендацию под названием "Новый подход к коммерческому краху и несостоятельности", состоящую из 20 декларативных положений и 36 рекомендаций <26>.
--------------------------------
<25> Madaus S. The EU Recommendation on Business Rescue - Only Another Statement or a Cause for Legislative Action Across Europe? // Insolvency Intelligence. 2014. N 6. P. 81 - 85.
<26> Полный текст данного документа см: URL: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/news/140312_en.htm.
Примечательно, что в 2014 г. доцент Оксфордского университета Кристин ван Цвитен детально проанализировала Рекомендацию и в результате заключила: можно выделить шесть основных принципов (во многом схожих с предложенными профессором Пикенброком), содержащих минимальные стандарты для дальнейших инициатив и применимых к любому должнику - юридическому или физическому лицу, за исключением финансовых институтов <27>. В центре внимания этих принципов находится реструктуризация, т.е. изменение строения, условий, структуры активов и обязанностей должников для возможности продолжения деятельности должника в полной мере или в части. Принципы являются следующими:
--------------------------------
<27> Van Zwieten K. Restructuring law: recommendations from the European Commission // Law in Transition (EBRD publication). URL: http://www.law.ox.ac.uk/.
- раннее обращение за помощью. Должник должен иметь возможность обратиться за применением мер на ранней стадии финансовых трудностей, когда уже можно говорить о "возможности несостоятельности";
- минимальное влияние суда. Должник должен иметь доступ к процедурам реструктуризации без необходимости формального открытия судебного производства. Если говорить в общем, то процедура реструктуризации не должна быть длительной и дорогостоящей, а влияние суда должно ограничиваться обстоятельствами, когда это действительно необходимо и уместно для охраны прав кредиторов и иных лиц, на которых влияет план реструктуризации. С другой стороны, вовлечение суда при некоторых обстоятельствах будет необходимо, например, при отложении дальнейших действий;
- самостоятельное управление должника. Должник должен сохранять оперативный контроль над ходом ведения бизнеса, пока применяются меры реструктуризации. Этот принцип дает стимул должнику начать процесс как можно раньше и позволяет ему осуществлять контроль над повседневными делами с минимальным вмешательством со стороны. Реструктуризация, таким образом, рассматривается как еще один инструмент управления, а не как сигнал о закрытии бизнеса <28>;
--------------------------------
<28> Madaus S. Op. cit. P. 83.
- отсрочка по решению суда. Должник должен иметь возможность защиты от действий одного из кредиторов (включая кредиторов по обеспеченному долгу и привилегированных кредиторов) путем подачи в суд заявления. С точки зрения должника, отсрочка должна позволить сохранить активы вместе, предотвращая их дробление, и повысить шансы успешных переговоров о плане реструктуризации с остальными кредиторами, но она должна также адекватно учитывать их интересы, предоставляя возможность требовать компенсацию в определенных случаях. Рекомендация содержит ряд ограничений, включая временные рамки (изначально период отсрочки не может превышать четырех месяцев, но может быть продлен максимум до 12 месяцев) и обязательство об отмене отсрочки сразу же по принятии плана реструктуризации. В государствах, где отсрочка предоставляется под условиями, должник должен иметь возможность получить ее, если на кредиторов, представляющих большую часть требований, план реструктуризации повлияет с большой долей вероятности положительно, а также если есть основания полагать, что данный план позволит избежать банкротства должника;
- возможность обязывания несогласных кредиторов планом реструктуризации. Законодательство о предупредительной реструктуризации любого государства должно определять план для согласования между должником и его кредиторами (как с обеспеченным, так и с необеспеченным долгом), а если это установлено требуемым большинством кредиторов на основании закона или санкционировано судом при необходимости, такой план должен быть обязательным и для кредиторов, которые с ним не были согласны. Например, когда план реструктуризации был единогласно подтвержден всеми присутствующими кредиторами и предполагает полностью договорную реструктуризацию, выведенную из-под влияния суда, он будет обязателен и для тех кредиторов, которые были надлежащим образом уведомлены, но не участвовали в процессе по каким-либо причинам.
Суд может утвердить план реструктуризации только при соответствии определенным минимальным требованиям. Он должен быть составлен в целях защиты законных интересов кредиторов, доведен до сведения всех, на кого он повлияет, и не должен уменьшать объем прав и (или) возмещения для несогласных кредиторов, которые они могли справедливо ожидать без проведения реструктуризации при ликвидации или продаже бизнеса должника. Кроме того, дополнительное финансирование, предусмотренное планом реструктуризации для его претворения в жизнь, не должно несправедливым образом влиять на интересы несогласных кредиторов. При этом кредиторы, несогласные с принятием плана, могут возражать против его содержания, против его принятия в принципе, но не могут ставить под сомнение возможность его претворения в жизнь в целом;
- защита новых финансов. Стороны, предоставляющие дополнительное финансирование должника в соответствии с санкционированным судом планом реструктуризации, должны быть защищены от гражданской и уголовной ответственности по вопросам, связанным с процессом реструктуризации, за исключением случаев мошенничества.
Рекомендация предлагает минимальные стандарты или превентивные модели реструктуризации, которые должны быть включены в законодательства всех государств-членов. Европейская комиссия предполагает, что, хотя имплементация должна проходить на уровне Европейского союза в целом, она в основном затронет три сферы влияния:
- для национальных систем регулирования несостоятельности предполагается улучшение существующих способов разрешения вопросов спасения еще жизнеспособных предприятий и поддержка международного сотрудничества по вопросам превентивной реструктуризации;
- для должников положительным эффектом будет облегчение доступа к кредитованию, поддержка инвестиций и смягчение давления на закредитованные компании, что позволит минимизировать экономические и социальные издержки процесса уменьшения долгового финансирования;
- для кредиторов предусмотрено улучшение механизмов выхода из бедственного финансового положения с уменьшением задержек и затрат, а также с ограниченным набором судебных формальностей (только при необходимости и в той мере, в какой это может сохранить интересы кредиторов и иных заинтересованных лиц).
Таким образом, Европейская комиссия хочет усилить эффективность законодательства, регулирующего транснациональную несостоятельность, путем обеспечения более гармоничного функционирования внутренних рынков и усиления их устойчивости к кризисам. К основным направлениям развития ЕС сейчас относят экономическое восстановление и умеренный рост, высокий уровень инвестиций и сохранение рабочих мест, как это указано в стратегии Европа-2020 <29>, и пересмотр Регламента определенно поможет в защите бизнеса в Европейском союзе и приведет к отходу от практики принудительного закрытия даже предприятий, которые еще можно попытаться спасти. В качестве двух основных целей Рекомендаций выделяются обеспечение предприятиям, столкнувшимся с финансовыми затруднениями, вне зависимости от места их нахождения в Европейском союзе доступа к национальным процедурам несостоятельности, которые позволят им провести реструктуризацию на ранней стадии во избежание банкротства, максимизировав, таким образом, их общую ценность для кредиторов, работников, собственников и экономики вообще, а также возможность дать второй шанс честным предпринимателям, столкнувшимся с банкротством.
--------------------------------
<29> Полный текст документа см: URL: http://ec.europa.eu/europe2020/index_en.htm/.
Для достижения данных целей Европейская комиссия отметила необходимость поощрять большую вовлеченность национальных правопорядков при процедурах несостоятельности для уменьшения расхождений, мешающих проведению ранней реструктуризации. Открытость и согласованность национальных правил о несостоятельности увеличат объем возвращенных активов всем типам кредиторов и инвесторов, что даст поддержку трансграничному инвестированию. Кроме того, это позволит упростить процедуры реструктуризации групп компаний вне зависимости от того, в каких государствах находятся их составные элементы. Тем не менее Рекомендация не обращает внимания на многие проблемы, до сих пор не разрешенные. Некоторые научные работы, например уже упомянутые Принципы JudgeCo, пытаются предложить свои пути разрешения, но без поддержки государств или межправительственных организаций они так и остаются лишь советами.
Среди проблем унификации процедур международной несостоятельности одна выделяется особо остро: при рассмотрении вопроса о процедурах несостоятельности следует учитывать факт, что в ряде государств суды имеют только контролирующие функции, но не участвуют в подготовке решений по вопросам несостоятельности для участвующих сторон. В этих государствах процессом разрешения ситуации руководит арбитражный управляющий, назначающийся по решению суда в самом начале процесса. При столкновении правопорядков, в которых суд обладает функциями координатора дела, и тех, в которых полномочия судов гораздо шире, возникает ряд коллизий, касающихся сношений между судами, арбитражными управляющими и сторонами. Универсальный ответ на то, как надо вести себя каждому из участников дела, пока найти не удалось, но с прогрессом гармонизации законодательства это должно потерять свою значимость.
Стороны в любых делах о трансграничной несостоятельности должны пользоваться полным и безусловным применением принципа равенства, закрепленного в законодательствах всех стран. Однако данный принцип не всегда работает в полной мере в случаях приостановки рассмотрения дела в основном и (или) вторичном производствах для предоставления возможности другим кредиторам ознакомиться с делом, подать заявления и совершить иные юридически значимые действия с целью не быть ущемленным в праве на справедливое рассмотрение дела и не потерять возможность получить свою долю в имуществе должника.
В качестве примера можно привести решение судьи Высокого Суда Англии от 23 ноября 2011 г., в котором он утверждал: "Я думаю, в данных обстоятельствах было бы более разумным выделить короткий период времени, в течение которого официальное лицо, если того пожелает, может исследовать зону юрисдикции суда и прийти к выводу, какое решение может быть вынесено по данному делу, или оно может решить не делать этого... Я предлагаю предоставить короткий перерыв, чтобы позволить это сделать, из вежливости к сотруднику суда соседней юрисдикции, поскольку существует взаимное уважение между судами данного государства и судом Северной Ирландии. Я бы не хотел, чтобы официальное лицо застали врасплох любые действия, которые я мог бы совершить сегодня. Поэтому я поступаю так с целью обеспечения взаимного уважения между нашими судами, а официальный получатель будет иметь, по крайней мере, возможность рассмотреть мою позицию" <30>.
--------------------------------
<30> "Irish Bank Resolution Corporation Ltd. v. Quinn et al. case" [2011] IEHC 428.
Однако такие решения не всегда будут положительно сказываться как вообще на ходе рассмотрения дела, так и на законных правах других кредиторов. Как уже было сказано выше, роль международной вежливости в делах о трансграничном банкротстве должна отойти на второй план в ходе процессов унификации. Таким образом, судам не придется решать, права каких кредиторов нарушаются в данный конкретный момент, однако сейчас им приходится анализировать и сопоставлять, какие действия приведут к минимальному ущербу для всего дела в целом, пусть даже это в какой-либо мере может нарушать принцип равноправия сторон, поскольку кредиторы из государства суда всегда будут находиться в преференциальном положении по сравнению с теми, которые находятся за его пределами.
В данном контексте нельзя не вспомнить о языковом барьере в делах о трансграничной несостоятельности в странах Европы. Так, существует большой контраст между языками национальных судов и языками, на которых происходит общение между арбитражными управляющими по делам о трансграничной несостоятельности. Статья 31 Регламента основывается на предположении, что арбитражные управляющие, назначаемые в разных делах о несостоятельности, должны общаться между собой. Следовательно, это положение обязывает администраторов как минимум попытаться найти общий язык, который может также служить языком, используемым в суде, руководящем основным производством, или языком одного из судов, где одно из вторичных дел находится на рассмотрении. Однако это скорее пожелание, поскольку общение между управляющими и судом может проходить на одном языке, в то время как управляющие между собой могут общаться на любом другом удобном для них языке (например, на английском, немецком или французском, которые являются практически общеупотребительными).
Многие суды понимают, что данное правило предназначено для арбитражных управляющих для целей эффективного осуществления ими своих обязанностей, но почти во всех государствах ЕС по общему правилу использование местного языка в судопроизводстве является обязательным <31>. В некоторых государствах дозволяется использовать несколько языков, имеющих официальный статус: французский, немецкий и люксембургский в Люксембурге, французский, немецкий и голландский в Бельгии и т.д. Внутреннее законодательство часто предусматривает возможность суда запросить перевод любого предоставленного документа на официально признаваемый язык. Такой запрос может быть обусловлен не столько культурными особенностями, сколько обязанностью, предусмотренной внутренним законодательством, предоставить всем участникам судебного разбирательства право знакомиться с материалами дела (в Германии, например, § 4 Insolvenzordnung и § 299 Zivilprozessordnung).
--------------------------------
<31> В Словении предложение, выдвинутое в декабре 2013 г., о принятии английского языка как иностранного для дел о трансграничной несостоятельности было отклонено Национальным Советом.
Некоторые участники не владеют иностранным языком достаточно свободно, поэтому их право быть услышанными и право выдвигать юридическую аргументацию могут быть нарушены, что еще раз поднимает вопрос о действительном равенстве сторон. Кроме того, местное законодательство часто предусматривает, что для лиц, участвующих в рассмотрении дела и не владеющих используемым местным языком, должен быть вызван переводчик. Таким образом, возможность применения иностранного языка в деле о банкротстве является весьма ограниченной или вообще отсутствует <32>. Суд может общаться с иностранным арбитражным управляющим или иностранным судом на другом языке, но практически всегда эта коммуникация должна быть переведена на местный язык в интересах других сторон судопроизводства.
--------------------------------
<32> District Court Utrecht, 19 December 2012, case N ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7457. Суд постановил, что в случае представления процессуальных документов и бумаг на иностранном языке у стороны возникает обязательство обеспечить перевод (в данном деле - на голландский язык). При невыполнении такого обязательства суд не должен принимать указанные доказательства к рассмотрению.
Однако вне зависимости от того, используется местный язык или иностранный, с правовых позиций бывает трудно понять подтекст, особенно когда идет речь о терминах, не находящих эквивалента в другой стране или юрисдикции. Кроме того, некоторые понятия имеют другой смысл или влекут разные правовые последствия в разных странах. В таких случаях это может создать крайне неблагоприятные обстоятельства для одной из сторон, поскольку она не будет иметь возможность осознать или оценить весь смысл высказывания судьи или другой стороны, чем поставит себя в уязвимое положение. Например, термин "дело" (insolvency proceedings) в контексте рассматриваемого вопроса употребляется в качестве эквивалента для всех судебных производств по делу о несостоятельности или в двух или более государствах-членах, в которых существует необходимость координации <33>.
--------------------------------
<33> Для определения того, что Регламент понимает под "международным" делом о несостоятельности, необходимо обратить внимание на решение Суда ЕС от 14 января 2014 г. (Case C-328/12 "Schmid v Hertel"). Суд отвергает идею, что для применения Регламента должны в любом случае присутствовать трансграничные элементы в том смысле, что только дела, связанные с правопорядками двух или нескольких государств-членов, подпадают под область регулирования. Таким образом, суд не поддерживает узкую интерпретацию области применения Регламента, ссылаясь на статьи 2 - 4, и приходит к следующим выводам: "...статья 8 указывает на цели "повышения эффективности и результативности производства по делу о несостоятельности, имеющего трансграничное воздействие", а статья 12 указывает, что несостоятельность, подпадающая под область применения Регламента, "...имеет целью охватить все активы должника". Данные задачи обязывают суд рассматривать не только отношения между государствами - членами ЕС, но в соответствии со смыслом Регламента и любую ситуацию, когда вовлечены правопорядки двух и более государств.
Обычно при употреблении данного термина идет обращение к судам, однако во многих государствах - членах ЕС центральная роль отводится арбитражному управляющему, должнику и (или) кредиторам. В этих государствах роль судов ограничена часто только вынесением решения по судебным спорам и/или надзором за действиями арбитражных управляющих. В таких случаях необходимо гарантировать получение судом достаточной информации от арбитражного управляющего для возможности осуществления своих контрольных функций или для обмена информацией с другими вовлеченными судами за границей. Например, ведение дела в суде, как правило, включает в себя:
- выявление проблемы на ранней стадии;
- поощрение управляющих к сотрудничеству друг с другом или с другими судами в ходе производства по делу;
- оперативное решение вопросов, разрешение которых необходимо для полного расследования дела;
- установление графиков или иной контроль над ходом разбирательства;
- рассмотрение вопроса о вероятной пользе дополнительных оправданных расходов, связанных с разрешением дела;
- выдача предписаний с целью убедиться, что процесс по делу протекает быстро и эффективно;
- установление даты, когда сторона или управляющий обязаны предоставить интересующую суд информацию;
- подтверждение, что все вопросы были полностью поняты;
- обращение внимания на все интересы вовлеченных в дело сторон, включая другие суды;
- решение вопросов на ранней стадии, например вопросов международной юрисдикции, применимого права, а также обеспечительные меры;
- решение вопросов наличия, поступления, раскрытия и обмена свидетельствами;
- выявление потенциально спорных вопросов для раннего определения всех или части споров и т.д. <34>.
--------------------------------
<34> Clift J. News from UNCITRAL: international insolvency law: the UNCITRAL experience with harmonization and modernization techniques // Yearbook of Private International Law. 2009. N 11. P. 405 - 426.
Для первого шага в направлении преодоления указанной проблемы в делах о трансграничной несостоятельности Глобальные принципы ALI/III содержат Глоссарий из более чем 150 терминов и выражений <35>. Данный словарь составлен на английском языке и приводит определения таких слов, как должностное лицо (office holder), собственность (ownership), сторона (party) и т.д. Интересным также является небольшой глоссарий в приложениях к Стамбульской конвенции, определяющий переводы и содержание терминов "процедуры" и "ликвидатор" в государствах - участниках Конвенции.
--------------------------------
<35> Полный текст документа можно найти по ссылке: URL: http://bobwessels.nl/2013/12/2013-12-13-glossary-on-terms-and-expressions-in-nsolvency-law/.
Наконец, исполнение решений других судов в рамках одного дела может также представлять определенные проблемы. В качестве примера национального регулирования исполнения решений иностранных судов по делам о международной несостоятельности можно рассмотреть положения бельгийского законодательства. Согласно статье 570 Процессуального кодекса Бельгии <36> помимо фактических обстоятельств дела суд должен рассмотреть его соответствие пяти критериям, предусмотренным законом:
--------------------------------
<36> Mevorach I. The role of enterprise principles in shaping management duties at times of crisis // European Business Organization Law Review. 2013. N 14. P. 471 - 496.
- решение иностранного суда не должно нарушать публичный порядок Бельгии, причем учитываются только правила публичного порядка, которые могут иметь международное значение;
- решение иностранного суда должно приниматься с учетом общих прав на защиту;
- иностранный суд или судья не должен признаваться компетентным рассматривать дело не только из-за национальности истца;
- иностранное решение должно быть окончательным, т.е. исполнимым в соответствии с национальными правом;
- иностранное решение должно быть представлено для признания, а также соответствовать формальным требованиям права страны, в которой оно было принято.
В качестве вывода к настоящей статье можно упомянуть, что через 18 месяцев после принятия Рекомендации (в октябре 2015 г.) Европейская комиссия рассмотрит текущее состояние дел по годовым отчетам государств-членов для оценки необходимости принятия дополнительных мер для усиления общеевропейского подхода. Конечной целью будет являться создание комплекса норм и требований для дальнейшего развития унифицированных и успешно функционирующих правил по спасению бизнеса и регулированию трансграничной несостоятельности в Европейском союзе до конца 2016 г. По своему содержанию Рекомендация является довольно лаконичной, определяя только минимальные стандарты и предоставляя государствам право самим добавлять специальные условия для более гармоничного встраивания новых положений о превентивной реструктуризации в национальную правовую среду с учетом экономических особенностей местного рынка. Однако уже сейчас можно сказать, что недавно продемонстрированные изменения в законодательстве ряда стран, например Германии, Испании, Франции, а также предложения из Нидерландов имеют крайне схожую природу с содержанием Рекомендации, а будут ли учтены мнения независимых ученых, или же будут найдены другие подходы - покажет только время.
Библиография
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договоров об осуществлении корпоративных прав (корпоративных договоров) // Закон. 2014. N 8.
Иванова Т.А. Особенность трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве // Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. 2013. N 1.
Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. N 8.
Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10.
Мохова Е.В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. N 6.
Пирогова Е.С., Курбатов А.Я. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебник. М., 2015.
Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012.
Хизунова А.Н. Протоколы банкротства как особый "инструмент" регулирования процедуры трансграничного банкротства // Московский журнал международного права. 2013. N 1 - 2.
Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000 (Классика российской цивилистики).
Bufford S. United States International Insolvency Law. LexisNexis, 2013.
Ho L. Cross-Border Insolvency: A Commentary on UNCITRAL Model Law. Globe Law and Business, 2013.
Omar P. (ed.) International Insolvency Law: Reforms and Challenges (Markets and the Law Series). Ashgate Pub., 2013.
Sheldon R. (ed.) Cross-Border Insolvency. Bloomsbury Professional, 2011.
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное частное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.