Наша компания оказывает помощь по написанию статей по предмету Международное право. Используем только актуальное законодательство, проекты федеральных законов, новейшую научную литературу и судебную практику. Предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все выполняемые работы даются гарантии
Вернуться к списку статей по юриспруденции
ПРИМЕРЯЯ КОЛЬЦО ВСЕВЛАСТИЯ: МЕЖДУНАРОДНЫЙ УГОЛОВНЫЙ СУД И ИММУНИТЕТЫ ГЛАВ ГОСУДАРСТВ
А.С. ИСПОЛИНОВ
Введение
За последние несколько лет в академической литературе получил поддержку тезис о том, что современная уголовная юстиция, центральным элементом которой является Международный уголовный суд (далее - МУС), находится в состоянии глубокого кризиса <1>. Масштаб проблем МУС настолько велик, что даже убежденные сторонники международного правосудия сегодня вынуждены признать, что МУС оказался проблемным институтом, который, вполне вероятно, был создан преждевременно <2>. Одной из многочисленных граней сегодняшнего кризиса МУС является кризис его легитимности, что проявляется как в игнорировании им воли и намерений государств, выраженных в Римском статуте, так и в стойком восприятии этого суда значительным количеством стран и немалой частью академического сообщества как несправедливого и пристрастного, при этом весьма далекого от тех ожиданий, которые связывались с его созданием. С одной стороны, как отмечает Д. Паудерли, к середине 1990-х гг. вера Запада в потенциал международной уголовной юстиции приобрела поистине евангелический характер и нашла выражение в принятии Римского статута, а сам МУС превозносился как некий мессия, от которого его создатели ожидали чудес <3>. С другой стороны, последние исследования показывают, что те же страны Африки, которые активно поддерживали формирование МУС и были в числе первых государств, ратифицировавших Римский статут, все же видели в нем другой суд, напоминающий скорее Международный Суд ООН (далее - МС ООН) с факультативным характером его юрисдикции и уважением к принципу согласия государств, что резко расходится с современной практикой МУС <4>.
--------------------------------
<1> Powderly J. International criminal justice in an age of perpetual crisis // Leiden Journal of International Law. 2019. Vol. 32. N 1. P. 4; Robinson D. The Identity Crisis of International Criminal Law // Leiden Journal of International Law. 2008. Vol. 21. P. 925 - 963.
<2> Sands P. Reflections on International Judicialization // European Journal of International Law. 2016. Vol. 27. N 4. P. 891.
<3> Powderly J. Op. cit. P. 4.
<4> Gissel L.A. Different Kind of Court: Africa's Support for the International Criminal Court, 19932003 // The European Journal of International Law. 2018. Vol. 29. N 3. P. 747 - 748.
В значительной степени кризис легитимности МУС связан с тем, что суду так и не удалось выработать последовательную, целостную и убедительную практику по ряду важных вопросов своей деятельности, которые предопределяют содержание и объем обязательства для государств, вытекающих из их участия в Римском статуте <5>. Не в последнюю очередь претензии такого рода связаны с подходом судей МУС к разрешению вопросов его юрисдикции в отношении государств, не являющихся участниками Римского статута, а также к оценке иммунитетов действующих высших должностных лиц таких государств.
--------------------------------
<5> McIntyre G. The impact of a lack of consistency and coherence: How key decisions of the International Criminal Court have undermined the Court's legitimacy // Questions of international law. 2020. Vol. 67. P. 26.
Впервые с подобными вопросами МУС столкнулся в деле президента Судана аль-Башира, необычность и правовая сложность которого состояла в том, что Судан не являлся участником Римского статута, а МУС в этом деле получил юрисдикцию в порядке п. "b" ст. 13 Статута, т.е. на основании резолюции Совета Безопасности ООН 1593 (2005) от 31 марта 2005 г. <6>. Дополнительную остроту делу придавал тот факт, что п. "b" ст. 13 ничего не говорит о передаче в МУС Советом Безопасности ситуации на территории государства, которое не является участником Статута. Вопрос об иммунитетах аль-Башира находился на рассмотрении Суда 14 лет, но так и не нашел адекватного и приемлемого решения, вызвав напряженные дискуссии в академическом сообществе и внеся весомый вклад в стремительное ухудшение отношений МУС со странами Африки <7>. Как отмечает Дж. Макинтайр, выводы различных составов Палаты предварительного производства МУС о том, что аль-Башир должен быть задержан и передан в МУС, несмотря на имеющийся у него иммунитет, в значительной степени потеряли убедительность именно из-за непоследовательности, недостаточности и несогласованности использованной аргументации <8>. Это не только придало дополнительный вес позиции Африканского союза, который постоянно настаивал на том, что у аль-Башира имеется иммунитет по международному праву, но и негативно отразилось на репутации самого МУС <9>.
--------------------------------
<6> URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/292/75/PDF/N0529275.pdf7OpenElement (дата обращения: 01.07.2023).
<7> Bachmann S.-D., Sowatey-Adjei N. The African Union-ICC Controversy Before the ICJ: A Way Forward to Strengthen International Criminal Justice? // Washington International Law Journal. 2020. Vol. 29. N 2. P. 248 - 252.
<8> McIntyre G. Op. cit. P. 39 - 41.
<9> Ibid.
Недавнее решение Палаты предварительного производства МУС выдать ордер на арест в отношении президента РФ В.В. Путина и уполномоченного по правам ребенка М.А. Львовой-Беловой вызвало новый виток дискуссий на тему иммунитетов действующих глав государств <10>. Очевидная сложность этой правовой ситуации для государств-участников Римского статута состоит не только в том, что Россия не участвует в данном договоре, но также в том, что сама ситуация на Украине не была передана в МУС резолюцией Совета Безопасности. При этом МУС, сделав ордер секретным, не представил обоснований своего решения в отношении иммунитета от уголовного преследования указанных в ордере лиц.
--------------------------------
<10> Aghem H., Masumbe P. Putin on Trial: The Reality of Heads of State Immunity before international Criminal Courts // Polit Journal: Scientific Journal of Politics. 2022. Vol. 2. N 1. P. 29 - 36.
На наш взгляд, это решение МУС стало первым практическим воплощением не декларируемой открыто, но очевидной цели Суда в виде своей трансформации в некий международный мегасуд, имеющий право выдать ордер на арест главы любого государства, независимо от его участия в Римском статуте или от решения Совета Безопасности ООН. Причем такой мегасуд может осуществлять надзор за национальными судами в отношении преступлений, подпадающих под его юрисдикцию. Об этом говорит своеобразное прочтение судьями МУС принципа комплементарности, предусмотренного ст. 17 Римского статута <11>, согласно которой Суд должен уступать национальным судам в вопросах уголовного преследования лиц, совершивших предусмотренные Статутом преступления, и осуществлять свою юрисдикцию только в крайних случаях. Как отмечают исследователи, без такого понимания разделения юрисдикции между МУС и национальными судами текст Римского статута никогда бы не был принят <12>. Однако вместо того, чтобы следовать этим намерениям государств-участников Римского статута, МУС сейчас исходит из обратной комплементарности, при которой именно национальные суды должны убедительно продемонстрировать Суду, что осуществляемое ими уголовное преследование лиц, совершивших преступления, соответствует разработанным МУС критериям. В противном случае преследование на национальном уровне, даже завершившееся вынесением обвинительного приговора, может быть расценено Прокурором МУС как неэффективное, что даст ему право требовать выдачи подсудимого в Гаагу.
--------------------------------
<11> В соответствии с подп. "а" п. 1 ст. 17 Римского статута дело не может быть принято к производству в случаях, когда оно расследуется или возбуждено уголовное преследование государством, которое обладает в отношении него юрисдикцией, за исключением случаев, когда это государство не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом.
<12> , Samson M. Holding the Line on Complementarity in Libya: The Case for Tolerating Flawed Domestic Trials // Journal of International Criminal Justice. 2013. Vol. 11. N 3. P. 578.
Именно это и произошло при рассмотрении дела Симоны Гбагбо, супруги президента Кот-д'Ивуара Л. Гбагбо. Симона Гбагбо, в отличие от своего мужа, не была передана в МУС, несмотря на выданный им в 2012 г. ордер на арест, и была осуждена национальным судом на 20 лет тюремного заключения. Тем не менее МУС настаивал, чтобы она была передана ему для проведения судебного разбирательства <13>. Выданный МУС ордер на арест был аннулирован только в 2021 г., после того как Судебная палата МУС сняла с ее мужа все выдвинутые обвинения <14>.
--------------------------------
<13> Heller J.K. Radical Complementarity // Journal of International Criminal Justice. 2016. Vol. 14. N 3. P. 637 - 665.
<14> ICC. The Prosecutor v. Simone Gbagbo, Decision on the Prosecutor's request to vacate the effect of the Warrant of Arrest issued against Ms Simone Gbagbo, 19 July 2021. URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2021_06446.PDF (дата обращения: 01.07.2023).
В отечественной доктрине проблематика иммунитетов высших должностных лиц государства в современной практике международных уголовных судов и трибуналов не относилась к числу широко обсуждаемых тем. Судя по публикациям, больший интерес у российских авторов вызывала тема иммунитетов высших должностных лиц от иностранной уголовной юрисдикции и деятельность Комиссии международного права ООН (далее - КМП) по этим вопросам <15>. Лишь считанные статьи, вышедшие в первом десятилетии XXI в., были посвящены проблеме соотношения положений Римского статута с нормами общего международного права об иммунитетах, а также краткому анализу самых первых решений МУС в отношении иммунитетов <16>.
--------------------------------
<15> Abashidze A., Shatalova S. International Crimes Exception to the Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction: The Russian Perspective on the Work of the International Law Commission // Netherlands International Law Review. 2017. Vol. 64. N 2. P. 213 - 236.
<16> Русинова В.Н. Иммунитеты высших должностных лиц и их уголовное преследование за международные преступления // Московский журнал международного права. 2006. N 2; Скуратова А.Ю. К вопросу об иммунитете от уголовной юрисдикции должностных лиц в случае совершения международных преступлений // Там же. 2009. N 3; Богуш Г.И. Прокурор против аль-Башира: ордер на арест и иммунитет действующего главы государства // Альманах международного права. 2009. N 1.
Иммунитеты первых лиц государства в международном праве
Современное международное право традиционно исходит из абсолютного иммунитета высших должностных лиц государства (глав государств, глав правительств и министров иностранных дел) от уголовной и гражданской юрисдикции любых национальных судов других государств. МС ООН в 2002 г. в решении по делу об ордере на арест подтвердил, что в отсутствие договорных норм международного права по этим вопросам иммунитеты таких лиц регулируются международными обычаями, т.е. международным обычным правом <17>. На примере судебного разбирательства по делу министра иностранных дел Конго, в отношении которого судом Бельгии был выдан ордер на арест, МС ООН заявил, что, во-первых, современное международное право исходит из того, что некоторые лица, занимающие высокие государственные должности, "такие как глава государства, глава правительства и министр иностранных дел", пользуются иммунитетами от любой юрисдикции судов других стран, как уголовной, так и гражданской <18>, в том числе в ходе своих визитов за рубеж в частном порядке <19>. Во-вторых, по мнению МС ООН, для таких лиц иммунитеты от юрисдикции иностранных национальных судов действуют до тех пор, пока они занимают свою должность, без каких-либо исключений (даже в случае предъявления национальными судами обвинений в совершении этими лицами международных преступлений, таких как военные преступления или преступления против человечности) <20>. Этот же вывод затем был повторен МС ООН в решении по делу "Джибути против Франции", где, в частности, рассматривался вопрос о правомерности вручения повестки в суд президенту Джибути в ходе его государственного визита во Францию <21>.
--------------------------------
<17> ICJ. Arrest Warrant (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment of 14 February 2002.
<18> Ibid. Para. 51.
<19> Ibid. Para. 55.
<20> Ibid. Para. 58.
<21> ICJ. Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France), Judgment of 4 June 2008. Para. 170.
Сегодня доктрина и практика национальных судов исходят из того, что выводы МС ООН применяются к иммунитетам этой тройки должностных лиц без каких-либо ограничений <22>. Первый специальный докладчик КМП по вопросам иммунитета должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции Р.А. Колодкин отмечал, что в период с 1990 г. по июнь 2008 г. в отношении по меньшей мере 67 глав государств и правительств были предприняты попытки уголовного преследования в различных юрисдикциях, при этом примерно в 65 случаях речь идет о национальных юрисдикциях, однако в подавляющем большинстве эти попытки были безуспешными (§ 15) <23>. Пожалуй, единственным случаем, когда национальные суды отказались признать иммунитет действующего главы государства, остается судебный процесс в США в отношении лидера Панамы генерала Норьеги; но и в этой ситуации суд мотивировал свой отказ тем, что США никогда не признавали генерала Норьегу в качестве официального главы государства Панама <24>.
--------------------------------
<22> Akande D., Shah S. Immunity of State officials, International Crimes, and Foreign Domestic Courts // European Journal of International Law. 2011. Vol. 21. N 4. P. 819 - 820.
<23> Второй доклад об иммунитете должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции от 10 июня 2010 г. A/CN.4/631. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N 10/395/77/PDF/N1039577.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
<24> Akande D., Shah S. Op. cit. P. 820.
При этом не до конца ясным остается вопрос, кто еще, кроме глав государства, глав правительства и министров иностранных дел, может относиться к "высшим должностным лицам", обладающим иммунитетом ratione personae (в силу своей должности и в отношении любых своих действий, включая действия частного характера). По мнению Д. Аканде, использованная МС ООН в решении по делу об ордере на арест формулировка "такие как глава государства, глава правительства" позволяет предположить, что данный список не является закрытым <25>. Для этих целей в доктрине предлагается считать, что положения Конвенции о специальных миссиях 1969 г. приобрели статус обычных норм международного права в силу того, что значительная часть государств, а также судебная практика исходят из обычно-правового статуса иммунитетов, предоставляемых членам таких специальных миссий, как минимум от уголовной юрисдикции других государств <26>. Данная точка зрения находит подтверждение в упомянутом выше решении МС ООН по делу "Джибути против Франции". Отказавшись признать за прокурором и главой службы безопасности Джибути иммунитет ratione personae, МС ООН отдельно отметил, что к этим лицам также не применяется Конвенция о специальных миссиях <27>. Тем не менее в ст. 3 Проекта статей об иммунитете должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции, принятой КМП в предварительном порядке, указано, что иммунитетом ratione personae обладают только три перечисленных выше должностных лица.
--------------------------------
<25> Ibid. P. 822.
<26> Sanger A., Wood S. The Immunities of Members of Special Missions // The Cambridge Handbook of Immunities and International Law / ed. by T. Ruys, N. Angelet, L. Ferro. Cambridge: Cambridge University Press, 2019. P. 452 - 480.
<27> ICJ. Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v. France). Para. 194.
За другими должностными лицами государства, которые имеют право действовать от его имени, современное международное право признает только иммунитет ratione materiae (функциональный иммунитет) от уголовной юрисдикции иностранных государств, т.е. иммунитет лишь в отношении действий, совершенных ими в официальном качестве. Сегодня эти вопросы относятся к числу тех, которые вызывают бесконечные академические споры в силу обилия доктринальных концепций такого иммунитета <28>. Несмотря на начатую в 2007 г. кодификационную деятельность КМП по теме "Иммунитеты должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции", эта работа пока далека от завершения и вызвала резкую критику со стороны как государств, так и академического сообщества.
--------------------------------
<28> Обстоятельный обзор современных концепций функционального иммунитета см.: Mazzeschi R. The functional immunity of State officials from foreign jurisdiction: A critique of the traditional theories // Questions of international law. 2015. Vol. 17. P. 3 - 31.
Камнем преткновения остается вопрос о наличии в современном международном праве исключений из иммунитета ratione materiae в том случае, если должностное лицо совершает особо тяжкие деяния, признанные преступлениями по международному праву. Позиции спецдокладчиков КМП по этому вопросу разделились. Если первый спецдокладчик, Р.А. Колодкин, исходил из того, что такого исключения нет (§ 78) <29>, то второй докладчик, К.Э. Эрнандес, придерживалась прямо противоположной точки зрения (§ 184) <30>. Основываясь на аргументах именно второго спецдокладчика, КМП приняла в 2017 г. в предварительном порядке проект ст. 7 общего Проекта статей об иммунитете должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции. Эта статья, озаглавленная "Преступления по международному праву, в отношении которых иммунитет ratione materiae не применяется", содержит перечень из шести преступлений: преступление геноцида, преступления против человечности, военные преступления, преступления апартеида, пытки, насильственные исчезновения. Тем самым КМП предлагает считать положения этой статьи существующей нормой международного обычного права.
--------------------------------
<29> Второй доклад об иммунитете должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции от 10 июня 2010 г. A/CN.4/631.
<30> Там же.
Стоит отметить, что приведенная формулировка проекта ст. 7, принятого в несвойственной для Комиссии манере поименным голосованием, а не консенсусом, вызвала непонимание и беспримерно жесткую и, на наш взгляд, обоснованную критику как со стороны государств в Шестом подкомитете Генеральной Ассамблеи ООН, так и со стороны академического сообщества <31>, включая отечественных авторов <32>. КМП критиковалась за весьма вольное обращение с существующей практикой государств по этому вопросу и за желание в инструментальных целях обосновать наличие обычной нормы, де-факто создав новую норму права <33>. Кроме того, недоумение вызвал критерий отбора международных преступлений, приведенных в проекте ст. 7. Так, попавшее в этот перечень преступление апартеида не является релевантным в современных условиях, в то время как такие преступления, как рабство или агрессия, в перечень не вошли <34>.
--------------------------------
<31> O'Keefe R. An "International Crime" Exception to the Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction: Not Currently, Not Likely // AJIL Unbound. 2015. Vol. 109. P. 167 - 172; Ren H., Jin Z.X. The Limitations and Exceptions to Immunity of States Officials from Foreign Criminal Jurisdiction: On ILC Draft Article 7 // Beijing Law Review. 2021. Vol. 12. N 2. P. 287 - 304; Murphy S. Immunity Ratione Materiae of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction: Where is the State Practice in Support of Exceptions? // AJIL Unbound. 2018. Vol. 112. P. 4 - 8.
<32> Подробный критический анализ ст. 7 Проекта с точки зрения интересов России см.: Abashidze A., Shatalova S. Op. cit. P. 219 - 230.
<33> Ren H., Jin Z.X. Op. cit. P. 289.
<34> Murphy S. Op. cit. P. 8.
Иммунитеты высших должностных лиц и международные уголовные суды
В решении по делу об ордере на арест МС ООН также отметил, что иммунитеты не применяются в тех случаях, когда в отношении высших должностных лиц государства начато уголовное судопроизводство в "некоторых международных уголовных судах, которые имеют соответствующую юрисдикцию" ("before certain international criminal courts, where they have jurisdiction") <35>. В качестве примера таких судов МС ООН упомянул созданные на основании резолюций Совета Безопасности ООН международные трибуналы по Югославии и по Руанде, а также Международный уголовный суд, буквально процитировав ст. 27 Римского статута, которая гласит, что "иммунитеты или специальные процессуальные нормы, которые могут быть связаны с должностным положением лица, будь то согласно национальному или международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица" <36>.
--------------------------------
<35> ICJ. Arrest Warrant (Democratic Republic of the Congo v. Belgium). Para. 61.
<36> Ibid.
При этом МС ООН, во-первых, не пояснил, на каком основании эти должностные лица не могут ссылаться на свои иммунитеты перед перечисленными МС ООН международными судами и трибуналами: в силу международной природы таких органов или в силу того, что иммунитеты сняты государством путем выражения на это согласия в договоре о создании суда или иным способом. Во-вторых, приведя в пример ст. 27 Римского статута, МС ООН не уточнил, какое отношение она имеет к должностным лицам государств, не участвующих в этом международном договоре, предоставив тем самым доктрине и другим международным судам возможность по-разному толковать свою позицию <37>.
--------------------------------
<37> King H. Immunities and Bilateral Immunity Agreements: Issues Arising from Articles 27 and 98 of the Rome Statute // New Zealand Journal of Public and International Law. 2006. Vol. 4. N 2. P. 278.
В доктрине сегодня преобладает точка зрения, согласно которой приведенный МС ООН перечень международных уголовных судов включает в себя только те суды, у которых имелось более-менее убедительное правовое обоснование для того, чтобы игнорировать нормы об иммунитете <38>. Для трибуналов таким обстоятельством служит факт их создания резолюциями Совета Безопасности ООН, принятыми в рамках гл. VII Устава ООН. Эти резолюции являются обязательными для всех государств и позволяют не применять обычные нормы международного права об иммунитетах. Для МУС таким обстоятельством выступает явно выраженное в договоре согласие государств-участников Римского статута снять иммунитет со своих должностных лиц для целей признания юрисдикции МУС в их отношении <39>. В любом случае фразу МС ООН о "некоторых международных уголовных судах" сложно трактовать как ничем не ограниченное разрешение любому международному суду начинать уголовное преследование высших должностных лиц любого государства, невзирая на нормы об иммунитетах <40>.
--------------------------------
<38> Nouwen S. Return to sender: Let the international court of justice justify or qualify international-criminal-court exceptionalism regarding personal immunities // The Cambridge Law Journal. 2019. Vol. 78. N 3. P. 598.
<39> Ibid.
<40> Maxwell F. Missed Communications and Miscommunications: International Courts, the Fragmentation of International Law and Judicial Dialogue // Goettingen Journal of International law. 2022. Vol. 12. N 1. P. 67.
Однако международные уголовные суды и трибуналы предложили свое прочтение решения МС ООН по делу об ордере на арест. Первый шаг в этом направлении был сделан Специальным судом по Сьерра-Леоне. Внимание специалистов в сфере международного правосудия этот суд привлек тем, что он стал первым международным судом, вынесшим обвинительный приговор в отношении действующего главы государства (в данном случае Ч. Тейлора, президента Либерии) <41> и назначил ему чрезмерно жестокое наказание в виде 50 лет тюремного заключения, что для 64-летнего подсудимого фактически означало пожизненное заключение. Тем не менее для целей настоящей статьи интерес в первую очередь представляет выбранный этим судом подход к решению проблемы иммунитетов ratione personae Ч. Тейлора, на применении которых настаивала защита подсудимого, ссылалась на решение МС ООН по делу об ордере на арест. Утверждалось, что Суд по Сьерра-Леоне не является международным судом в смысле решения МС ООН по делу об ордере на арест, поскольку он не был создан на основании резолюции Совета Безопасности ООН; следовательно, его распоряжения, включая выданный им ордер на арест, имеют такую же силу, как и распоряжения национальных судов.
--------------------------------
<41> Special Court for Sierra Leone. Prosecutor v. Taylor, Trial Chamber Judgment of 18 May 2012. URL: http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/Taylor/1283/SCSL-03-01-T-1283.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
Не соглашаясь с этим доводом, Суд по Сьерра-Леоне в своем решении об иммунитете от юрисдикции отметил, что он является "настоящим" (truly) международным уголовным судом, выдвинув в пользу данного вывода несколько аргументов <42>. Во-первых, Суд указал, что он был создан на основании международного договора между ООН и Сьерра-Леоне, т.е. имеет определенную договорную основу. Во-вторых, Суд отметил активную роль Совета Безопасности ООН в процессе своего создания. В-третьих, проблему неучастия Либерии в этом договоре Суд решил за счет указания на то, что сам факт подписания его от имени ООН означает, что договор заключен от имени всех государств-членов ООН. Тем самым подразумевалось наличие согласия Либерии на заключение этого договора и отказа от иммунитетов своих должностных лиц. Кроме того, Суд отметил, что участие ООН в договоре о создании Суда означает "выражение воли всего международного сообщества". Комментируя фразу "некоторые международные суды" из решения МС ООН по делу об ордере на арест, Суд по Сьерра-Леоне отметил, что, в отличие от национальных судов, которые являются органами государства, международные суды получили свой мандат от международного сообщества <43>. Отсюда Суд сделал общий вывод о наличии устоявшегося в международном праве принципа, согласно которому суверенное равенство государств не препятствует привлечению главы государства к уголовной ответственности международным уголовным трибуналом <44>.
--------------------------------
<42> Ibid. Para. 51.
<43> Ibid.
<44> Special Court for Sierra Leone. Prosecutor v. Taylor. Decision on Immunity from Jurisdiction of 31 May 2004. Para. 52. URL: http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/Taylor/Appeal/059/SCSL-03-01-I-059.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
В литературе отмечается неубедительность этих выводов Суда по Сьерра-Леоне, особенно рассуждения о мандате, полученном от международного сообщества, поскольку непонятно, сколько государств необходимо, чтобы можно было говорить о том, что созданный ими международный уголовный суд может не принимать во внимание иммунитеты главы государства <45>. Интересно, что даже сторонники позиции Суда по Сьерра-Леоне признают слабость приведенных им аргументов по поводу иммунитета Ч. Тейлора, но настаивают на том, что Суд в целом пришел к правильному заключению (имплицитно подчеркивая инструментальный характер выводов Суда, при котором цель оправдывает средства) <46>.
--------------------------------
<45> Nouwen S. Op. cit. P. 601.
<46> Sadat L. The Important Contributions of the Special Court for Sierra Leone on Amnesties and Immunities: Reinforcing Foundational Principles of International Criminal Law // FIU Law Review. 2021. Vol. 15. N 1. P. 78.
Практика МУС
В соответствии с Римским статутом МУС не имеет права привлекать к уголовной ответственности заочно, т.е. без участия подсудимого, при этом сам Суд, как и остальные международные суды, не располагает собственной службой судебных приставов, которая могла бы обеспечить присутствие обвиняемого на процессе. Это означает, что критически важным фактором для успеха МУС является процедура ареста и передачи обвиняемых в МУС государствами, эффективность которой зависит от готовности государств сотрудничать с Судом <47>. Понимая, что высшие должностные лица государства также могут совершать преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, разработчики Римского статута в ст. 27 предусмотрели договорное решение проблемы иммунитетов (то самое, о котором упоминал МС ООН в решении по делу об ордере на арест).
--------------------------------
<47> King H. Op. cit. P. 269.
Согласно п. 2 ст. 27 "иммунитеты или специальные процессуальные нормы, которые могут быть связаны с должностным положением лица, будь то согласно национальному или международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица". Но, как указывалось выше, это означает, что государства, ратифицируя Римский статут, договорным путем добровольно отказались от иммунитета своих должностных лиц применительно к делам, рассматриваемым МУС, причем как по вертикали - в отношениях с Судом, так и по горизонтали - в отношениях между собой. Иными словами, государство-участник Римского статута взяло на себя договорное обязательство арестовать и выдать Суду по его ордеру своих высших должностных лиц, а также должностных лиц любого другого государства-участника Статута, если они окажутся на его территории. Кроме того, как отмечает Д. Аканде, принимаемые государствами-участниками нормы внутреннего законодательства для имплементации положений Римского статута свидетельствуют, что государства рассматривают ст. 27 как снимающую иммунитеты с должностных лиц всех стран-участников Статута не только в отношениях с МУС, но и в отношениях между этими государствами <48>.
--------------------------------
<48> Akande D. The Legal Nature of Security Council Referrals to the ICC and its Impact on Al Bashir's Immunities // Journal of International Criminal Justice. 2009. Vol. 7. N 2. P. 338.
Однако Римский статут не исключает юрисдикции Суда в отношении преступлений, совершенных гражданами государств, которые не являются участниками этого договора, включая теоретически преступления, совершенные высшими должностными лицами названных государств. В этом случае возможная коллизия норм Статута с нормами международного права об иммунитете таких лиц должна разрешаться на основании ст. 98 Статута. Согласно этой статье Суд не может обращаться с просьбой к государству-участнику Статута, которая требовала бы от этого государства действий, противоречащих его обязательствам по международному праву в отношении иммунитета должностных лиц другого государства, до тех пор, пока Суд не заручится сотрудничеством этого другого государства в вопросе отказа от иммунитета.
Как мы видим, в случае с должностными лицами государств, которые не являются участниками Римского статута, приоритет в Статуте отдается все же международным иммунитетам, а не интересам правосудия, до тех пор, пока Суд не получит согласие государства, не участвующего в Статуте, на отказ от иммунитета таких лиц. По оценкам комментаторов, такая конструкция основывалась на базовых принципах права международных договоров, поскольку исключала возможность возникновения у государства, которое не участвует в Римском статуте, обязанности по снятию иммунитета со своего должностного лица <49>. Вместе с тем эти две статьи (ст. 27 и ст. 98) разрабатывались различными комитетами в ходе подготовки текста Римского статута и, судя по всему, никто не рассматривал вопрос их соотношения <50>. Кроме того, немецкие авторы, в составе делегации Германии принимавшие участие в конференции по разработке Римского статута, отмечали некоторую двусмысленность положений Статута, касающихся третьих государств, признавая, что на обсуждение ст. 98 Статута и проблемы конфликта обязательств не было отведено достаточно времени <51>.
--------------------------------
<49> De Wet E. Referrals to the International Criminal Court Under Chapter VII of the United Nations Charter and the Immunity of Foreign State Officials // AJIL Unbound. 2018. Vol. 112. P. 35.
<50> Akande D. The Legal Nature of Security Council Referrals to the ICC and its Impact on Al Bashir's Immunities. P. 337.
<51> Kaul H.-P., Kress C. Jurisdiction and Cooperation in the Statute of the International Criminal Court: Principles and Compromises // Yearbook of International Humanitarian Law. 1999. Vol. 2. P. 164.
Впервые с вопросами толкования ст. 27 и ст. 98 Статута в их взаимосвязи МУС столкнулся как раз в деле президента Судана аль-Башира. Как уже отмечалось, необычность и сложность ситуации состояла в том, что аль-Башир был на момент рассмотрения дела действующим президентом государства, которое не являлось участником Статута.
Вслед за Прокурором МУС Палата предварительного производства в решении от 4 марта 2009 г. о выдаче ордера на арест аль-Башира проигнорировали беспрецедентность ситуации, указав, что занимаемая аль-Баширом должность не является препятствием для осуществления Судом своей юрисдикции <52>. Как отмечает Дж. Макинтайр, Палата "подозрительным образом" решила совсем не исследовать международные нормы об иммунитетах и соответствующие договорные положения Римского статута <53>. Такая неаргументированная категоричность Палаты предварительного производства МУС вызвала жесткую реакцию со стороны Африканского союза, который в резолюции от 3 июля 2009 г. призвал все заинтересованные страны уважать международное право и в особенности нормы об иммунитетах должностных лиц <54>. Отдельно в этой резолюции было сказано, что в силу ст. 98 Статута государства-члены Африканского союза не должны сотрудничать с МУС по вопросам ареста действующего президента Судана, а сам факт выдачи МУС ордера на арест во время идущих переговоров о мирном урегулировании ситуации в суданской провинции Дарфур фактически обрек их на провал <55>.
--------------------------------
<52> ICC. Prosecutor v. Al Bashir, Pre-Trial Chamber Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir of 4 March 2009, ICC-02/05-01/09. Para. 41. URL: https://www.icc-cpi.int/court-record/icc-02/05-01/09-3 (дата обращения: 01.07.2023).
<53> McIntyre G. Op. cit. P. 33.
<54> Assembly of the African Union. Decision on the meeting of African states parties to the Rome Statute of the International Criminal Court (ICC), Assembly/AU/Dec.245(XIII) Rev.1, 3 July 2009. URL: https://au.int/sites/default/files/decisions/9560-assembly_en_1_3_july_2009_auc_thirteenth_ordinary_session_decisions_declarations_message_congratulations_motion_0.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
<55> Uwazuruike A. The AU's journey to an African Criminal Court: a regional perspective // Global Affairs. 2021. Vol. 7. N 3. P. 349.
Заручившись такой поддержкой, президент Судана уже после выдачи ордера МУС на его арест посетил в официальном качестве 20 государств-участников Статута, которые одна за другой отказывались принимать меры по его аресту и передаче в МУС. В свою очередь, разные составы Палаты предварительного производства МУС раз за разом на основании ст. 87 Статута устанавливали факт нарушения государствами своих обязательств по Статуту. При этом каждый раз Палатой приводилась новая совокупность аргументов в пользу того, что государства, принимавшие аль-Башира с визитом, должны были не признавать его иммунитет, а задержать его и передать в распоряжение МУС.
В самом первом решении такого рода, вынесенном по поводу отказа государства Малави исполнить ордер на арест аль-Башира, Палата предварительного производства последовала описанной выше логике Специального суда по Сьерра-Леоне, заявив о наличии исключения в современном обычном международном праве, разрешающего международным судам арестовать главу государства за совершение им международных преступлений <56>. Аргументация, предложенная Палатой по делу Малави, подверглась резкой критике со стороны научного сообщества в первую очередь за ошибочное толкование и применение норм международного обычного права об иммунитетах <57>. Как отметил Д. Джейкобс, линия рассуждений Палаты оказалась настолько запутанной и противоречивой, что сложно даже определить, с чего можно начать ее критический анализ <58>.
--------------------------------
<56> Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrests and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber II Decision, ICC-02/05-01/09-139-Corr, 15 December 2011. Para. 43. URL: https://www.icc-cpi.int/court-record/icc-02/05-01/09-139-corr (дата обращения: 01.07.2023).
<57> Akande D. The Immunity of Heads of States of Nonparties in the Early Years of the ICC // AJIL Unbound. 2018. Vol. 112. P. 174 - 175.
<58> Anonymous. A Sad Hommage to Antonio Cassese: The ICC's confused pronouncements on State Compliance and Head of State Immunity // Dov Jacobs. 2011. 15 Dec. URL: https://dovjacobs.com/2011/12/15/a-sad-hommage-to-antonio-cassese-the-iccs-confused-pronouncements-on-state-compliance-and-head-of-state-immunity/ (дата обращения: 01.07.2023).
В свою очередь, в решении по поводу отказа Демократической Республики Конго арестовать аль-Башира уже другой состав Палаты, ничего не поясняя и не принимая во внимание решение по делу Малави, пришел к выводу, что адресованное Судану требование сотрудничать с МУС в резолюции Совета Безопасности ООН N 1593 (2005) само по себе подразумевало также устранение всех препятствий для судопроизводства по делу аль-Башира, включая снятие иммунитетов с должностных лиц Судана <59>. Такая логика рассуждений не учитывала, что в международном праве отказ от иммунитетов должен быть явно выраженным, а не подразумеваемым <60>, и не проясняла, каким образом предусмотренная этой резолюцией обязанность Судана сотрудничать с МУС привела к отмене обязательств, существующих между Суданом и другими странами <61>.
--------------------------------
<59> ICC. Pre-Trial Chamber Decision on the Cooperation of the Democratic Republic of the Congo Regarding Omar Al Bashir's Arrest and Surrender to the Court. Para. 29.
<60> Nouwen S. Op. cit. P. 602.
<61> McIntyre G. Op. cit. P. 33.
Из всех возможных вариантов аргументации, предлагаемых разными составами Палаты предварительного производства, академическое сообщество более-менее позитивно восприняло доводы, приведенные в решении от 6 июля 2017 г. по поводу отказа ЮАР арестовать аль-Башира во время его визита <62>. В этом решении Палата пришла к следующим выводам:
--------------------------------
<62> ICC. Decision under Article 87(7) of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir, 6 July 2017, ICC-02/05-01/09-302 (Non-Cooperation South Africa). URL: https://www.icc-cpi.int/court-record/icc-02/05-01/09-302 (дата обращения: 01.07.2023).
Во-первых, не удалось найти ни одного международного обычая, который исключал бы иммунитет главы государства в случае наличия ордера на арест, выданного в другом государстве, или в случае, когда арест испрашивается от имени международного суда, включая МУС (§ 68); кроме того, отказ от иммунитета не обнаружился в резолюции Совета Безопасности ООН (§ 96). Это означало, что возможные исключения могут быть предусмотрены только в международном договоре и их действие зависит от участия того или иного государства в таком договоре.
Во-вторых, государства, которые не участвуют в Римском статуте, не обязаны сотрудничать с Судом и ст. 27 Статута не имеет к таким государствам никакого отношения (§ 82).
В-третьих, МУС в принципе не может просить государство-участника Римского статута арестовать и выдать главу государства, которое не является участником Статута, без предварительного снятия такого иммунитета этим государством (§ 82).
В-четвертых, передача Советом Безопасности ООН ситуации в Судане на рассмотрение МУС означала возложение на Судан всех обязательств по Римскому статуту (§ 88), включая предусмотренное ст. 27 Статута обязательство исполнить ордер на арест действующего президента. Палата пришла к выводу, что резолюция Совета Безопасности ООН позволяет в полном объеме применять положения Римского статута в данном деле, и фактически установила для Судана правовой статус, аналогичный статусу государства-участника Статута (несмотря на то что в самой резолюции Совета Безопасности ООН открыто признавалось, что государства, не являющиеся участниками Римского статута, не несут обязательств по Статуту). Такое признание Судом Судана де-факто стороной Статута исключало применение ст. 98 Статута и лишало другие государства права на нее ссылаться (§ 93).
Интересно отметить, что Палата предварительного производства МУС использовала (без указания авторства) аргументы, сформулированные еще в 2009 г. юристом-международником Д. Аканде. В одной из своих статей он предложил считать государство, которое не является участником Римского статута, несущим все обязательства по нему, включая обязательства признать юрисдикцию МУС, в том случае, если ситуация в этом государстве передана на рассмотрение МУС Советом Безопасности ООН <63>. Он основывает свои выводы на том, что Судан как государство-член ООН обязан выполнять все решения Совета Безопасности и должен признать в этом случае юрисдикцию МУС, а сама резолюция Совета Безопасности ООН устанавливает для него статус, аналогичный статусу государства-участника Статута <64>.
--------------------------------
<63> Akande D. The Legal Nature of Security Council Referrals to the ICC and its Impact on Al Bashir's Immunities. P. 341.
<64> Ibid. P. 342.
Несмотря на то что такая логика рассуждений была в целом позитивно воспринята доктриной <65>, комментаторы отмечали неубедительность вывода о том, что обязательства по международному договору могут быть возложены на государство резолюцией Совета Безопасности ООН без его согласия <66>. Категорически против такого прочтения норм международного права выступил Африканский союз, заявивший в принятой им декларации по выходу из Римского статута, что распространение резолюцией Совета Безопасности ООН обязательной силы Римского статута на государство, которое его даже не ратифицировало, является неприемлемым <67>.
--------------------------------
<65> De Wet E. Op. cit. P. 36.
<66> McIntyre G. Op. cit. P. 37.
<67> Assembly of the African Union. Decision on the International Criminal Court, Assembly/AU/Dec.622(XXVIII), 30 - 31 January 2017. Para. 4. URL: https://au.int/sites/default/files/decisions/32520-sc19553_e_original_-_assembly_decisions_621-641_-_xxviii.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
Такая же логика была использована в решении Палаты предварительного производства МУС по поводу отказа Иордании арестовать аль-Башира <68>, после чего обоснование отсутствия у аль-Башира иммунитета, предложенное в решении по делу ЮАР, стало казаться более убедительным, чем все доводы, приведенные Палатой ранее <69>. Согласно позиции Палаты МУС имеет условно два вида юрисдикции: первая базируется на согласии государств-участников Римского статута, которые путем договора приняли решение отказаться от иммунитета своих должностных лиц как в отношениях между собой, так и в отношениях с Судом; вторая, обязательная для всех иных государств, основана на резолюции Совета Безопасности.
--------------------------------
<68> ICC. Pre-Trial Chamber II Decision under article 87(7) of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al Bashir'Prosecutor v Al Bashir of 11 December 2017. ICC-02/05-01/09-309. URL: https://www.icc-cpi.int/court-record/icc-02/05-01/09-309 (дата обращения: 01.07.2023).
<69> Acande D. The Immunity of Heads of States of Nonparties in the Early Years of the ICC. P. 186.
Однако Иордания (в отличие от других государств, чей отказ задержать аль-Башира стал предметом разбирательства в МУС) обжаловала решение Палаты предварительного производства в Апелляционную палату МУС, предоставив тем самым этой Палате возможность впервые за все это время сформулировать свою позицию по вопросам иммунитетов. От Апелляционной палаты государства и академическое сообщество ожидали необходимую ясность и строгость выводов. В итоге правы оказались скептики, утверждавшие, что Апелляционная палата может лишь усилить неопределенность и противоречивость ситуации <70>. Решение Апелляционной палаты <71>, опубликованное 6 мая 2019 г., вызвало общее разочарование <72>, хотя, как сейчас становится очевидно, это решение стало одним из самых важных за всю историю МУС.
--------------------------------
<70> Kemp G. Immunity of High-Ranking Officials Before the ICC - Between International Law and Political Reality // The International Criminal Court in Turbulent Times / ed. by G. Werle, A. Zimmermann. The Hague: T.M.C. Asser Press, 2019. P. 63.
<71> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir, Appeals Chamber Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal of 6 May 2019, ICC-02/05-01/09 OA2. URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2019_02593.PDF (дата обращения: 01.07.2023).
<72> Nouwen S. Op. cit. P. 604.
Оценивая аргументацию, приведенную Апелляционной палатой, для начала хотелось бы отметить выбранное ею время оглашения своего решения и стиль изложения аргументов. Во-первых, к моменту вынесения решения аль-Башир уже оказался отстраненным от власти в результате переворота и проблема его иммунитета из практической превратилась в имеющую чисто доктринальный интерес. Во-вторых, это решение сопровождалось весьма объемным (190 страниц против 90 страниц самого решения) особым совпадающим мнением (joint concurring opinion) четырех из пяти судей Апелляционной палаты <73>. У всех, кто знаком с проблематикой особых мнений в международных судах, факт написания такого мнения большинством судей состава Палаты, рассматривавшего дело, вызвал недоумение и вопросы, в частности о том, почему доводы из особых мнений нельзя было отразить в тексте самого решения <74>. На наш взгляд, возможное объяснение кроется в обилии ссылок в тексте решения Апелляционной палаты на это особое мнение, за счет чего создается впечатление, что судьи ссылаются на кого-то другого для повышения авторитетности своих суждений.
--------------------------------
<73> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal, Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, and Bossa of 17 May 2019, ICC-02/05-01/09-397-Anxl-Corr. URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/RelatedRecords/CR2019_02857.PDF (дата обращения: 01.07.2023).
<74> Guilfoyle D. Lacking Conviction: Is the International Criminal Court Broken? An organisational failure analysis // Melbourne Journal of International Law. 2019. Vol. 20. N 2. P. 33.
В решении Апелляционной палаты можно найти три основных тезиса по вопросу об иммунитетах высших должностных лиц государства от уголовного преследования МУС.
Первый тезис состоит в том, что Апелляционная палата дала оценку правовой природе ст. 27 Римского статута, согласно которой (как уже было сказано) государства-участники этого договора добровольно отказываются от иммунитетов своих должностных лиц как в отношениях с МУС, так и в отношениях между собой по поводу исполнения распоряжений Суда. По мнению Палаты, данная статья не только является договорной нормой, но и трансформировалась в сложившуюся обычную норму международного права с аналогичным содержанием <75>. Это означает, что указанное положение Римского статута обязательно для всех государств, включая даже те, что не являются его участниками.
--------------------------------
<75> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir. Appeals Chamber Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal. Para. 103. См. также: Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmanski and Bossa. Para. 446.
Стоит пояснить, чем чревато признание ст. 27 в качестве нормы международного обычного права. Во-первых, в отличие от договора, который имеет силу только для его участников, обычай является обязательным для всех государств (если только государство активно не возражало против него на стадии его формирования). Во-вторых, с конца XX в. отмечается растущая децентрализация процесса создания обычных норм международного права в сочетании с их обязательностью для всех государств. Международные и национальные суды активно используют сформулированные ими же обычаи, в том числе для того, чтобы избежать ограничений, предусмотренных международным договором <76>. Причем делают они это без убедительных обоснований в виде анализа практики государств и их opinio juris, буквально вытаскивая обычай на свет, "как кролика из шляпы" <77>. О факте существования того или иного обычая может быть заявлено в решении международного или даже национального суда в ходе судебного разбирательства, к которому большинство государств не имеют никакого отношения и даже иной раз не владеют информацией об этом, что не позволяет государствам заранее сформулировать свои возражения, чтобы не быть связанными этим обычаем. Собственно, это и сделала Апелляционная палата МУС, распространив действие ст. 27 Статута на государства, не участвующие в Статуте, и посвятив обоснованию своего вывода лишь несколько коротких параграфов, при этом фактически создав новую норму международного обычного права <78>.
--------------------------------
<76> Ibid. P. 6.
<77> Talmon S. Determining Customary International Law: The ICJ's Methodology between Induction, Deduction and Assertion // European Journal of International Law. 2015. Vol. 26. N 2. P. 419, 429.
<78> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal. Para 103.
В качестве второго тезиса Палата, не вдаваясь в подробности, заявила, что, по ее мнению, в международном праве нет обычной нормы (т.е. обычая), которая говорила бы об иммунитете главы государства в отношении его уголовного преследования любым международным судом <79>. Палата полагает, что нет ни практики государств, ни их opinio juris, которые подтверждали бы существование такой нормы как в отношениях государств с международным судом, так и в отношениях государств друг с другом при исполнении ордера на арест, выпущенного таким судом <80>. Для подтверждения своих выводов Апелляционная палата сослалась не только на решение Палаты предварительного производства по делу Малави и на решение Апелляционной палаты Специального суда по Сьерра-Леоне по делу Тейлора, но и на то самое особое мнение большинства своих судей. Соответственно, с точки зрения Апелляционной палаты, ст. 98 Статута неприменима в делах такого рода. Неизбежно возникающий в этом случае вопрос о цели и смысле включения государствами данной статьи в Римский статут Палата оставила без ответа.
--------------------------------
<79> Ibid. Para. 113.
<80> Ibid. Para. 114.
Кроме того, комментаторы обращают внимание на то, что в своих рассуждениях Апелляционная палата перенесла бремя доказывания с суда на государства <81>. Если Палата предварительного производства по делу Малави исходила из наличия исключений из общей нормы об иммунитете глав государств, то Апелляционная палата говорит о принципиальном отсутствии такой нормы в случае уголовного преследования глав государств со стороны международного уголовного суда. Тем самым несогласным с этим выводом государствам предлагается опровергнуть его, предоставив необходимую практику и opinio juris. Апелляционной палате оказалось проще заявить о том, что никакого иммунитета глав государств в международных судах не существует <82>.
--------------------------------
<81> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal. Para. 116; Kjeld-gaard-Pedersen A. Is the Quality of the ICC's Legal Reasoning an Obstacle to Its Ability to Deter International Crimes? // Journal of International Criminal Justice. 2021. Vol. 19. N 4. P. 951.
<82> Nouwen S. Op. cit. P. 608.
Третий тезис Апелляционной палаты заключается в том, что МУС для начала уголовного преследования главы любого государства не требуется ни согласие этого государства в форме участия в Римском статуте или иного признания этим государством юрисдикции Суда, ни резолюция Совета Безопасности ООН. Согласно мнению Палаты, которая воспроизвела вывод Специального суда по Сьерра-Леоне, такое право у Суда уже есть в силу его международного характера и в силу того, что он действует от имени всего международного сообщества <83>. Иными словами, Апелляционная палата вслед за Судом по Сьерра-Леоне пришла к выводу, что любой международный уголовный суд или трибунал, созданный группой государств, действует не от имени государств, его учредивших, а от имени всего международного сообщества. Именно это дает такому суду право выдать ордер на арест главы любого государства, независимо от его участия в договоре о создании суда или наличия соответствующего решения Совета Безопасности ООН, и этот ордер будет обязательным для исполнения всеми государствами.
--------------------------------
<83> ICC. Prosecutor v. Al-Bashir, Appeals Chamber Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal. Para. 115.
Решение Апелляционной палаты немедленно вызвало резкую критику со стороны академического сообщества. Это решение называли "стратегией создания правовых фикций и правовой гимнастикой для того, чтобы достичь желаемого суду результата" <84>, "опасным и немудрым шагом со стороны суда" <85>, ярким примером очевидного и сознательного искажения смысла норм международного права <86>. Палату упрекали за "крайне разочаровывающий" правовой анализ <87> и за двусмысленность ключевых доводов вынесенного решения <88>.
--------------------------------
<84> Tladi D. Sudan Agrees to Send Al Bashir to the ICC: What Now for the Law? // OpinioJuris. 2020. 2 Dec. URL: http://opiniojuris.org/2020/02/12/sudan-agrees-to-send-al-bashir-to-the-icc-what-now-for-the-law/ (дата обращения: 25.04.2023).
<85> Akande D. ICC Appeals Chamber Holds that Heads of State Have No Immunity Under Customary International Law Before International Tribunals // EJIL: Talk! 2019. 6 May. URL: https://www.ejiltalk.org/icc-appeals-chamber-holds-that-heads-of-state-have-no-immunity-under-customary-international-law-before-international-tribunals/ (дата обращения: 25.04.2023).
<86> Arajarvi N. Misinterpreting Customary International Law: Corrupt Pedigree or Self-Fulfilling Prophecy? // The Theory, Practice, and Interpretation of Customary International Law (The Rules of Interpretation of Customary International Law) / ed. by P. Merkouris, J. Kammerhofer, . Cambridge: Cambridge University Press, 2022. P. 55.
<87> Kjeldgaard-Pedersen A. Op. cit. P. 951.
<88> Nouwen S. Op. cit. P. 604.
На восприятие решения Апелляционной палаты государствами и академическим сообществом также негативно повлияло размещение на сайте МУС 16 мая 2019 г. документа под названием "Вопросы и ответы в отношении решения Апелляционной палаты от 9 мая 2019 г.". В этом документе, появившемся в ответ на жесткую критику решения в блогосфере <89>, анонимный автор от имени очевидно разочарованного такой реакцией Суда отвечает на вопросы также анонимного интервьюера <90>. При этом в документе содержались неприкрытые упреки в адрес академического сообщества за якобы невнимательное прочтение текста решения (т.е. ставилась под сомнение компетентность критиков, весьма уважаемых в научном мире), а также за нарушение неких принципов, которым нужно следовать при критике судебных решений <91>. Такой подход был воспринят как беспрецедентная атака на академическую свободу со стороны МУС, которая вряд ли сможет повысить авторитет Суда <92>.
--------------------------------
<89> The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir. Questions and Answers. ICC-02/05-01/09. URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/190515-al-bashir-qa-eng.pdf (дата обращения: 01.07.2023).
<90> Kjeldgaard-Pedersen A. Op. cit. P. 953.
<91> The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir. Questions and Answers. P. 2.
<92> Kjeldgaard-Pedersen A. Op. cit. P. 953.
Комментаторы осторожно и, как показали события, наивно выражали надежду, что после окончания истории с аль-Баширом МУС никогда не инициирует без соответствующего решения Совета Безопасности ООН уголовное преследование в отношении главы государства, которое не является участником Римского статута <93>. Однако именно это и произошло применительно к России 17 марта 2023 г. К сожалению, решение Палаты предварительного производства не раскрывать содержание ордеров лишило заинтересованные стороны возможности оценить избранную в этом случае аргументацию по вопросу иммунитетов главы государства. Однако проведенный выше анализ позволяет предположить, что Палата вновь использовала довод о том, что иммунитеты не применяются в силу того, что МУС является международным судом, представляющим все международное сообщество.
--------------------------------
<93> Batros B. A Confusing ICC Appeals Judgment on Head-of-State Immunity // Just Security. 2019. 7 May. URL: https://www.justsecurity.org/63962/a-confusing-icc-appeals-judgment-on-head-of-state-immu-nity/ (дата обращения: 01.07.2023).
Заключение
Комментарии российских официальных лиц по поводу выданных 17 марта 2023 г. МУС ордеров сводились к утверждениям о нелегитимности и ничтожности для России этого решения. Однако это не снимает с повестки дня проблему взвешенной и проработанной международно-правовой оценки шагов, предпринятых МУС, в силу того что эти вопросы будут решать для себя другие государства-участники Римского статута, в число которых входят союзники России по БРИКС, ШОС и ЕАЭС.
На наш взгляд, толкование Судом ст. 27 и 98 Римского статута, равно как и норм международного права об иммунитетах главы государства, является сознательным искажением намерений государств-участников Статута и узурпацией Судом их полномочий. Практика МУС по делам, где рассматриваются вопросы иммунитетов первых лиц государств, которые не являются участниками Римского статута, не соответствует действительному состоянию современного международного права <94>, представляя собой худший вариант судебного нормотворчества. Основанное на таком толковании решение Суда о выдаче ордера на арест принято в нарушение действующих международных норм об иммунитетах и поэтому неправомерно.
--------------------------------
<94> King H. Op. cit. P. 284.
Кроме того, по нашему мнению, практику МУС по вопросу иммунитетов глав государств необходимо также рассматривать в контексте проводимой судьями МУС общей политики по трансформации Суда в своего рода мегасуд, стоящий над всеми государствами. Такой суд имеет право выдать ордер на арест главы любого государства за совершение преступлений, подпадающих под юрисдикцию МУС, независимо от участия этого государства в Римском статуте или от решения Совета Безопасности ООН. Причем этот мегасуд будет осуществлять надзор за национальными судами, рассматривающими дела о преступлениях такого рода. Подобная трансформация роли МУС идет вразрез с первоначальными намерениями государств, разрабатывавших Римский статут, и, как указано в литературе, "содержит в себе элементы судебной мании величия" <95>.
--------------------------------
<95> Kjeldgaard-Pedersen A. Op. cit. P. 940.
Отмеченное выше своеобразное прочтение международными уголовными судами и трибуналами рассуждений МС ООН по поводу иммунитетов высших должностных лиц государства вынуждает не только переосмыслить решение по делу аль-Башира, но и поддержать инициативу Африканского союза, который намерен просить Генеральную Ассамблею направить запрос в МС ООН с просьбой прояснить вопрос об иммунитетах глав государств от уголовного преследования со стороны международных судов <96>.
--------------------------------
<96> Assembly of the African Union. Decision on the International Criminal Court Doc. EX.CL/1068(XXXII), 28 - 29 January 2018. URL: https://au.int/sites/default/files/decisions/33908-assembly_decisions_665_-_689_e.pdf (дата обращения: 01.07.2023); Assembly of the African Union. Decision on the International Criminal Court, Doc. EX.CL/1138(XXXIV), 11 February 2019. URL: https://africanlii.org/akn/aa-au/statement/deci-sion/au-assembly/2019/738/eng@2019-02-11 (дата обращения: 01.07.2023).
Список литературы
Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Международное право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.